CE-SEC1-EXP1996-N3573

CONCEPTO DE LA DIAN – Interpretación y aplicación de la ley tributaria. Obligatoriedad / ACTO ADMINISTRATIVO – Publicación La Sala se inhibirá de conocer el fondo del asunto, esto es, la legalidad o ilegalidad del acto demandado, dado que sólo en la medida que el mismo hubiere sido publicado sería del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, y, al no haberlo sido, se concluye que no contiene una decisión de la administración capaz de producir efecto, pues lo que torna en obligatoria la interpretación dada por la Subdirección Jurídica, es precisamente su publicación.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 000148 DE 1995 (DIRECCIÓN NACIONAL

DE IMPUESTOS DE ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: MANUEL S. URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1996-N3573

Actor: ALFONSO ROJAS LLORENTE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO El ciudadano Alfonso Rojas Llorente en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad del Concepto No. 000148 de 4 de octubre de 1995, expedido por la Jefe División Doctrina de la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Impuestos de Aduanas Nacionales DIAN, sobre el alcance del

Decreto 572 de 1993 “Por el cual se establecen restricciones aplicables a las exportaciones de cigarrillos”.

I. EL ACTO ACUSADO Del texto de la demanda se infiere que es el aparte que a continuación se

transcribe: “Tesis Jurídica “No constituyen restricciones a la exportación de cigarrillos de producción nacional los requisitos señalados en el Decreto 1572 de 1993 y por lo tanto al cumplirse con los trámites de modificación de la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo a la modalidad de importación ordinaria deberá pagarse a más de los tributos aduaneros a que haya lugar un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el gravamen arancelario”.

II. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El acto acusado pese a que fue expedido por una funcionaria competente en virtud de las facultades otorgadas en el artículo 58 literal b) del Decreto 2117 de 1992, violó el Decreto 1572 de 1993, la Resolución 1265 de 21 de septiembre de 1993 y el parágrafo 1º del artículo 232 del Decreto 2666 de 1988.

No es explicable cómo la funcionaria que expidió el acto acusado afirma que las restricciones a las exportaciones de cigarrillos que establece el Decreto 1572 de 1993 no constituyen restricciones a las exportaciones de cigarrillos, cuando dicho decreto en su encabezado expresamente lo reconoce. La funcionaria en cuestión trae a colación, malinterpretándolo, el fallo de 12 de mayo de 1994, Sección Primera, Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Ariza Muñoz, expediente 2646, que nada tiene que ver con la aplicación

del parágrafo 1º del artículo 232 del Decreto 2666 de 1984, ni con la calificación de los requisitos que establece el Decreto 1572 de 1993 como restrictivos o no, sino simplemente con el hecho de si el Gobierno tenía o no facultadas para expedirlos o establecerlos. En parte alguna del citado fallo se afirma que dicho decreto no establece restricciones a la exportación de cigarrillos. Es más, en la contestación de la demanda, el apoderado de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirmó que “No es cierto que las restricciones impuestas...”, lo que implica un claro reconocimiento de que el decreto impone restricciones y no simples requisitos. Por su parte, las consideraciones del fallo referenciado se inicial así: “Los artículos que componen el decreto acusado, para conseguir el propósito de establecer restricciones aplicables a las exportaciones de cigarrillos...”. Se tiene entonces que tanto el apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda en la contestación de la demanda ya citada, como el Consejo de Estado en el fallo igualmente citado, explícita o tácitamente coinciden y reiteran que el Decreto 1572 establece restricciones a las exportaciones de cigarrillos, sin que en manera alguna sugieran que tales requisitos pueden no constituir restricciones. Todo requisito implica una restricción de mayor o menor grado, y quienes expidieron el Decreto 1772 de 1993, no dudaron en calificar como restricciones los requisitos que este decreto establece. Al parecer, la entidad demandada considera que para poder aplicar el

parágrafo 1o. del artículo 232 del Decreto 2666 de 1984, las restricciones no pueden ser menos que la prohibición absoluta de exportar cigarrillos, lo que obviamente es de su invención, pues la simple lectura de dicho parágrafo deja sin sustento tal afirmación. Es incomprensible la afirmación de que como quiera que el Decreto 1572 de 1993 sólo establece unos requisitos adicionales exclusivamente para la exportación de cigarrillos de producción nacional, se concluye que no establece restricción a dicha exportación. Lo anterior demuestra un desconocimiento de lo que se entiende lingüística y legalmente por requisito y por restricción. Si se declara nulo lo expresado en la tesis jurídica del concepto demandado “No constituyen restricciones a la exportación de cigarrillos de producción nacional los requisitos señalados en el Decreto 1572 de 1993”, se cae de su peso la ilegalidad del corolario “y por lo tanto al cumplirse con los trámites de modificación de la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo a la modalidad de importación ordinaria deberá pagarse a más de los tributos aduaneros a que haya lugar un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el gravamen arancelario”.

III. ACTUACION Mediante proveído de 19 de diciembre de 1995 se admitió la demanda, se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y se ordenó notificarla al Director de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien a través de apoderado adujo como argumento de su defensa,

los siguientes:

1. Lo planteado por el demandante es problema de semántica, puesto que se

hace reiterativo respecto del significado de las expresiones requisitos y restricciones, afirmando que no existe diferencia.

2. En apariencia, el demandante plantea un debate sobre puntos que darían lugar a un fallo inhibitorio, pero la defensa se orientará a obtener un pronunciamiento de fondo.

3. El problema de fondo es la interpretación sistemática que exige el Decreto 3312 de 1985 artículo 2º Parágrafo 1º, cuando se refiere a la restricción en materia de bienes para exportación, que ante todo obedece a razones de cantidad.

4. El concepto demandado se identifica plenamente con el planteamiento del Consejo de Estado contenido en el fallo de 12 de mayo de 1994, que se cita en aquél.

5. Retomando el sentido de lo dispuesto en el artículo 2o. del Decreto 3312 de 1985, modificatorio del artículo 232 del Decreto 2666 de 1984, es preciso reiterar que su alcance no es aquél que se pretende obtener, pues el sentido de la expresión restringir sólo se refiere a circunstancias en las cuales se acorten, reduzcan, cercenen o coarten las exportaciones, algo que no es permitido por los principios económicos del Estado, por cuanto uno de los factores primordiales para mantener la estabilidad en tal sentido, son los ingresos que de ellas provienen.

IV. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación es partidaria de que se profiera un fallo inhibitorio, ya que el artículo 84 del C.C.A. señala como objeto de la acción de nulidad los actos administrativos, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro, no incluyendo los conceptos.

En principio, son acusables ante la jurisdicción contencioso administrativa todas las manifestaciones voluntarias e inteligentes de la Administración tendientes a la producción de efectos jurídicos, es decir, que su ejecución cree, modifique o extinga una situación jurídica. En principio, son acusables ante la jurisdicción contencioso administrativa todas las manifestaciones voluntarias e inteligentes de la Administración tendientes a la producción de efectos jurídicos, es decir, que su ejecución cree, modifique o extinga una situación jurídica. Si bien el concepto acusado constituye una manifestación de la Administración, el no genera per se efectos jurídicos, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado el Consejo de Estado, al establecerla diferencia entre los conceptos y circulares e instrucciones de carácter general: “Mediante los primeros se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado. A través de las segundas, el superior jerárquico indica a los funcionarios subalternos la manera como deben aplicar las normas legales, en este caso las de carácter tributario”. El concepto demandado, como está concebido, no afecta situación jurídica alguna y, en consecuencia, no reúne las características exigidas para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

VI. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes CONSIDERACIONES El parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, prescribe que “... los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la

interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, que sean publicados constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria” (los destacados no son del texto). Como quiera que el acto demandado fue expedido por la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Impuestos y aduanas Nacionales DIAN, la Sala dictó un auto solicitando se certificara si el “Concepto No. 000148 de 4 de octubre de 1995 en cuestión, fue o no publicado. En respuesta a tal solicitud, la Jefe de la División Relatoría (A) Subdirección Jurídica U.A.E. DIAN, mediante Oficio No. D.R. 0896 de 15 de noviembre de 1996, que obra a folio 166 del expediente, comunicó a esta Corporación: “En atención a su solicitud, de si el Concepto No. 000148 de octubre 4 de 1995, proferido por la Subdirección Jurídica de la DIAN y que hace relación con la exportación de cigarrillos y sus restricciones, nos permitimos comunicarle que dicho Concepto no fue publicado ni en el CODEX que es el medio de publicación con que cuenta la DIAN, ni el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que es la publicación oficial” (el resaltado no es del texto). Visto lo anterior, la Sala se inhibirá de conocer el fondo del asunto, esto es, la legalidad o ilegalidad del acto demandado, dado que sólo en la medida en que el mismo hubiere sido publicado sería del conocimiento de la jurisdicción

contencioso administrativa, y, al no haberlo sido, se concluye que no contiene una decisión de la Administración capaz de producir efectos, pues lo que torna en obligatoria la interpretación dada por la Subdirección Jurídica, es precisamente su publicación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: DECLARASE inhibido para pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad del Concepto No. 000148 de 4 de octubre de 1995, proferido por la Jefe División Doctrina de la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales DIAN, sobre el alcance del Decreto 572 de 1993 “Por el cual se establecen restricciones aplicables a las exportaciones de cigarrillos”. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel Urueta Ayola.