CE-SEC1-EXP1996-N3603

PERMISO DE FUNCIONAMIENTO - Naturaleza / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Establecimiento de comercio / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Revocación de la licencia de funcionamiento El permiso, que la doctrina “perfila hoy como un acto de la administración...” y que el artículo 14 de nuestro Código Nacional de Policía establece, resulta ser eminentemente revocable o sometido a caducidad o a una especie de condición resolutoria, como se desprende de los artículos 16, 17 y 18 del Código citado, y según los cuales, el permiso debe expresar con claridad las condiciones de su caducidad; la ley o el reglamento señalarán el término por el cual se otorga y las causas de su revocación; la revocación compete por regla general a la misma autoridad administrativa que otorgó el permiso. Es decir, que la vigencia del permiso, sometida a las normas anteriores, constituye una negación a la posibilidad de que genere situaciones inmodificables o, como suele decirse impropiamente, derechos adquiridos no revocables sino en virtud de consentimiento expreso y escrito de su titular. Esa condición se desprende también del artículo 15 del Código Nacional de Policía, ya que, cuando la ley o el reglamento subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de ciertos requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa la comprobación de aquellas o el cumplimiento de estos. Si condiciones y requisitos para el desempeño de una actividad se requieren al ser autorizada ésta, es obvio que al

desaparecer unas u otros, la actividad dejó de enmarcarse en las posibilidades que permitieron su autorización y, por consiguiente, dejó también de ser legítima, cuestión que desde un principio estaba señalada como una especie de “regla de juego” para el ejercicio de la facultad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3603

Actora: SOCIEDAD FLOTA LA MACARENA S.A.

Referencia: Expediente número 3603. Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 25 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de mérito por carencia del presupuesto procesal de demanda en forma.

I. ANTECEDENTES I.1. La Sociedad Flota La Macarena S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta tendiente a obtener que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1.a) Es nula la Resolución número 02 de 16 de diciembre de 1991 “por medio de

la cual se cancela una Licencia de Funcionamiento a Flota Macarena S.A.”, expedida por el Secretario de Hacienda Municipal de Villavicencio. 2.a) Es nula la Resolución número 2055 de 30 de diciembre de 1991, “por medio de la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por Flota Macarena S.A.”, expedida por el Alcalde Mayor de Villavicencio. 3.a) Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca en su derecho a la demandante declarándose que esta tiene derecho a mantener abierta al público la oficina de la calle 45 número 53 - 73 de Villavicencio, de conformidad con la licencia de funcionamiento número 03477, otorgada por la Secretaría de Hacienda del municipio de Villavicencio. 4.a) Se condene al citado municipio a pagar en favor de la actora por concepto de perjuicios, las siguientes sumas de dinero: a) $835.470.oo, correspondiente a la adecuación y mobiliario comprado para la Oficina; b) $161.666.oo, correspondiente al pago de los cánones de arrendamiento del local desde el 23 de diciembre de 1991 hasta el 31 de marzo de 1992; c) $872.997.oo, correspondiente al pago de salarios y prestaciones de los tres empleados que atendían la Oficina, por el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1991 y el 31 de marzo de 1993; d) $70.413.102.oo, correspondiente a la venta de pasajes por el período comprendido entre el 23 de diciembre de 1991 y el 31 de marzo de 1992, teniendo en cuenta que estos fueron reajustados por el Ministerio de Obras

Públicas a partir del 1º de enero de 1992 en un 14%; e) La suma que resulte probada por concepto de pago de servicios públicos del local tomado en arrendamiento. I.2. En apoyo de sus pretensiones adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación:

1. Las resoluciones acusadas violan los artículos 28 y 74 del C.C.A. porque no se comunicó a la demandante la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

2. La Administración Municipal de Villavicencio al impartir la orden a la Inspectora Sexta de Policía Municipal para que procediera al cierre de la oficina transgredió el artículo 64 ibídem ya que la Resolución número 02 de 16 de diciembre de 1991 no se hallaba en firme por haber sido impugnada a través de los recursos de reposición y de apelación.

3. Las resoluciones acusadas violan el artículo 73 del C.C.A. porque resolvieron revocar la situación jurídica, individual y concreta que le otorgó un derecho a la demandante, sin mediar su consentimiento expreso y escrito.

No podía la Administración encuadrar las resoluciones acusadas dentro de la excepción que trae el inciso 2º del citado artículo 73 porque ella se refiere a la revocación de actos de carácter particular y concreto “... cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. Ni siquiera en el lejano supuesto de que la actora hubiese adquirido la licencia

mediante medios ilegales la Administración había podido cancelarla sin el consentimiento expreso y escrito de ella.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión apelada, el a quo consideró que en el caso sub judice la actora no dio cumplimiento al artículo 138 inciso 3º del C.C.A ya que no demandó la Resolución número 03 de 26 de diciembre de 1991, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 02 acusada, lo cual permite concluir sin mayor esfuerzo que la demanda está viciada y necesariamente conduce a una decisión de carácter inhibitorio.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor señaló como motivos de inconformidad con el fallo

apelado, en síntesis, los siguientes:

1. En este caso se demandó el acto principal y el confirmatorio, razón por la cual ningún objeto tiene demandar la resolución que mantuvo la decisión del funcionario que expidió el acto principal, ya que el acto que resuelve el recurso de reposición es secundario, es decir, es la continuación del acto principal y, por tanto, es totalmente accesorio.

2. La sentencia impugnada está en contraposición con la doctrina de la Sección Primera del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de 28 de julio de 1980.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 in fine del C.C.A.

El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo

decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal. De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado en el artículo 138 inciso 3º ibídem deban demandarse el acto definitivo, así como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y de apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal. No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción. Las consideraciones precedentes justifican que la Sala rectifique la posición que en diversos pronunciamientos había venido adoptando en relación con el tema analizado. En consecuencia, se impone hacer un estudio de fondo en el caso sub examine. Según se lee en los considerandos de la Resolución número 02 de 16 de diciembre de 1991, la cancelación de la licencia de funcionamiento que se le había otorgado a la demandante para operar una oficina instalada en la calle 45 número 53 - 73 de la ciudad de Villavicencio, se dispuso por cuanto su expedición fue irregular al no haberse obtenido el concepto favorable de Planeación Municipal, de que trata el artículo 3º del Acuerdo número 061 de 1986,

expedido por el Concejo Municipal de Villavicencio, y porque al haberse construido el terminal de transporte, para ordenar y planificar la ciudad, era necesario que todos los transportadores se ubicaran en las instalaciones del mismo y no algunos en la calle desordenando la ciudad y provocando un comportamiento similar en los demás miembros del gremio de transportadores. Para la Sala el asunto relacionado con la concesión de permisos o licencias para el funcionamiento de establecimientos de comercio, cuya facultad de otorgamiento le corresponde a las autoridades locales, conforme a las prescripciones de los reglamentos de la misma índole, se enmarca dentro del ejercicio del poder de policía. Por ello, el artículo 117 del Código Nacional de Policía consagra la obligatoriedad del permiso para el funcionamiento de los establecimientos de comercio y los artículos 15 a 18 ibídem regulan lo relativo a los requisitos que debe reunir el permiso, esto es, que debe constar por escrito, debe ser motivado, debe contener las condiciones de su caducidad, el funcionario que lo concede, el término del mismo y las causas de su revocación. Por su parte, el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 también prevé que las autoridades locales puedan expedir las licencias de uso y funcionamiento para los establecimientos comerciales, industriales, institucionales, administrativos y de servicios. En relación con dicho permiso, esta corporación ha hecho las siguientes precisiones: “...” el “permiso”, que la doctrina “perfila hoy como un acto de la administración...” y que el artículo 14 de nuestro Código Nacional de Policía establece, resulta ser eminentemente revocable o sometido a caducidad o a una especie de condición

resolutoria, como se desprende de los artículos 16, 17 y 18 del Código citado, y según los cuales, el permiso debe expresar con claridad las condiciones de su caducidad (art. 16); la ley o el reglamento señalarán el término por el cual se otorga y las causas de su revocación (art. 17); la revocación compete por regla general a la misma autoridad administrativa que otorgó el permiso. Es decir, que la vigencia del permiso, sometida a las normas anteriores, constituye una negación a la posibilidad de que genere situaciones inmodificables o, como suele decirse impropiamente, derechos adquiridos no revocables sino en virtud de consentimiento expreso y escrito de su titular (C.C.A. art. 73). Esa condición se desprende también del artículo 15 del Código Nacional de Policía, ya que, cuando la ley o el reglamento subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de ciertos requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa la comprobación de aquellas o el cumplimiento de estos. Si condiciones y requisitos para el desempeño de una actividad se requieren al ser autorizada ésta, es obvio que al desaparecer unas u otros, la actividad dejó de enmarcarse en las posibilidades que permitieron su autorización y, por consiguiente, dejó también de ser legítima, cuestión que desde un principio estaba señalada como una especie de “regla de juego” para el ejercicio de la facultad...” (Sentencia de 9 de septiembre de 1988, Expediente número 689, Actor: Williamson Chahín Correa, Consejero Ponente,

doctor Guillermo Benavides Melo). “... Por lo demás, esas licencias de funcionamiento, o permisos están sometidos a un régimen propio, especificado en el Capítulo II del Código Nacional de Policía, artículos 14, 15, 16, 17 y 18 y de ellos, como acertadamente lo afirma el recurrente, ‘no puede predicarse que generen situaciones inmodificables por cuanto su concesión depende de que se den y mantengan las condiciones que lo justificaron’ ”. Sería aberrante pensar, a manera de ejemplo, que para la suspensión o revocación de un permiso, medida provocada por la alteración del orden público o la necesidad urgente de proteger el interés general o porque las razones de la titularidad de la licencia pongan en peligro la seguridad y tranquilidad ciudadanas..., y el Alcalde, cumpliendo sus funciones policivas, tuviese que obtener “el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. El Consejo de Estado, concretamente la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia que invoca la apelante, hizo suficiente claridad sobre la licencia o permiso que se confiere con base en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código Nacional de Policía el cual, según esta Sala resulta ser “eminentemente revocable”, diferenciándolo de la revocación a que alude el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo... (Sentencia de 3 de abril de 1992, Expediente número 1772. Actor: Elías Jaimes Castillo, Consejero ponente, doctor Yesid Rojas Serrano). “... La vigilancia del ejercicio entre otras, de las actividades que se desarrollan en

los establecimientos de comercio, industriales o de servicios, está en cabeza de las autoridades locales, pues a ellas la ley les ha conferido, como en este caso, la atribución de otorgar licencias de funcionamiento (artículos 63 a 65 de la Ley 9ª de 1989), que equivale a permitir el ejercicio de tales actividades y por ende a controlar y velar porque se adecuen a la Constitución, la ley y el reglamento. Los Códigos Nacional y Distrital de Policía consagran una serie de disposiciones que deben tener en cuenta las autoridades locales en aras de preservar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. Tal es el caso de los artículos 117 del Código Nacional de Policía que prevé que los establecimientos comerciales requieren permiso para su funcionamiento que se otorgará en cada caso de acuerdo con las prescripciones señaladas en el reglamento; 208 ibídem que consagra como causales para el cierre de dichos establecimientos el quebrantar el cumplimiento del horario de servicio señalado en los reglamentos de policía y tolerar el dueño o administrador de aquéllos el consumo de estupefacientes; y 214 ibídem que establece como causal de suspensión de la licencia de funcionamiento el violar las condiciones de éstas...”. “... La regulación de las actividades que se desarrollan en establecimientos de comercio, industriales y de servicios, es un asunto de competencia de las Asambleas y Concejos, en los aspectos no regulados por la Ley...”. “... Prescribe el artículo 81 del C.C.A.: “Procedimientos especiales. - En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este Código, salvo cuando las

ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos”. “Como las normas del C.C.A. previstas en la primera parte sólo tienen aplicación para la Nación y las entidades descentralizadas, pues en asuntos de competencia de las Asambleas y Concejos éstos pueden expedir normas diferentes, la Sala concluye que teniendo a su cargo las autoridades locales la facultad de vigilar el ejercicio de las actividades que se desarrollen en los establecimientos de comercio, industriales y de servicios y aplicar las normas para que tal ejercicio se adecue a la Constitución, la ley y el reglamento, podía el Alcalde Mayor de Bogotá en virtud de la facultad de reglamentar lo concerniente a las licencias de funcionamiento que le fue otorgada... consagrar causales de revocatoria de los actos administrativos que conceden dichas licencias de funcionamiento, sin someterse a las prescripciones de la primera parte del C.C.A., de la cual hace parte el artículo 73” (Sentencia de 24 de febrero de 1994, Expediente número 2654, Actor: Ignacio Araújo Vélez, Consejero ponente, doctor Miguel González Rodríguez). La Sala reitera en esta oportunidad los planteamientos antes reseñados, los cuales conducen a desestimar los cargos 1º y 3º de la demanda, que se fundamentan en la violación de los artículos 28, 73 y 74 del C.C.A., pues, como quedó precisado en las providencias transcritas, las normas de la primera parte del C.C.A. no se aplican a eventos como el que es objeto de estudio, por lo cual mal podrían resultar transgredidas tales disposiciones.

En lo que respecta al 2º cargo observa la Sala que el mismo va dirigido no contra los actos administrativos acusados sino contra el acto de ejecución de éstos: el que impartió la orden del cierre de la oficina de la demandante, sin estar en firme el acto principal. Dicho cargo no puede prosperar dado que no está referido a vicios intrínsecos de tales actos sino a su ejecución, controversia ésta que sólo se puede plantear a través de la acción de reparación directa y no por la que es objeto de este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: REVOCASE la sentencia apelada, y, en su lugar, se dispone: Deniéganse las pretensiones de la demanda Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de marzo de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera lo dicho en la sentencia del 9 de septiembre de 1988. Exp. 689, C.P.: Doctor Guillermo Benavides Melo. Actor: Williamson Chahín Correa, del 3 de abril de 1992, Exp. 1772 C.P., doctor

Yesid Rojas Serrano. Actor: Jaime Castillo y del 24 de febrero de 1994 Exp.

2654 C.P., doctor Miguel González Rodríguez. Actor: Ignacio Araújo Vélez.