CE-SEC1-EXP1996-N3624

FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA – Naturaleza / ENTIDADES

PROMOTORAS DE SALUD – Funciones / SERVIDORES PUBLICOS – Cotizaciones a EPS El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, que se maneja como encargo fudiciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Dicho fondo está integrado por cuatro subcuentas, independientes entre sí. Las entidades promotoras de salud, según lo dispuesto en el artículo 177 ibidem, son las responsables de la afiliación y del registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. su función básica es garantizar directa e indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capacitación. El Gobierno Nacional buscó que a los afiliados a los anteriores Fondos, Cajas o entidades de Previsión Social se les tuviera en cuenta las semanas cotizadas en los mismos, a partir del 1º de abril de 1994 y mientras entraban a operar las EPS pues precisamente de tales cotizaciones aquellos debían descontar el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía, fondo esté creado por la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3624

Actor: DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD El ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha ocurrido ante esta Corporación a fin de que mediante sentencia se declare la nulidad del numeral 6 del punto 3 denominado traslado de la Circular Externa número 04 de 26 de mayo de 1995, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, contentiva de “Algunos conceptos básicos sobre la Operación del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud ”, y dirigida a los Representantes Legales y Revisores Fiscales de Entidades Promotoras de Salud y Fondo de Solidaridad y Garantia.

I. EL ACTO ACUSADO El numeral 6) del punto 3 denominado traslado de la referida Circular, es del siguiente tenor: “6) La EPS elegida computará todas aquellas semanas efectivamente pagadas en los anteriores Fondos, Cajas o Entidades de Previsión Social a las cuales hubiere estado afiliado, lo cual deberá ser solicitado por la EPS y acreditado por la parte del afiliado mediante la indicación del nombre de las entidades a las cuales hubiere cotizado en los últimos tres (3) años.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 9 a 14 del Cdno. Ppal 1):

1º. El acto administrativo acusado es violatorio del artículo 211 de la Constitución Política porque la enumeración de las tareas administrativas concretas está prevista en la Carta Política y en las Leyes de creación de los Ministerios, Deparatamentos administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. Si la función administrativa es de origen legal la única manera de cambiar su ubicación jeráquica es por medio de la ley. 2º. Se violaron los artículo 5º y 7º del Decreto Ley 1259 de 1994, que consagran las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud y del Superintendente, porque resulta evidente que éste no es competente para acreditar períodos de cotización a favor del Sistema, si tales períodos no han sido cotizados “dentro del sistema”. Es ilegal que el Superintendente pretenda acreditar como cotizadas dentro del Sistema las semanas transcurridas por el trabajador desde la fecha en que se inscribió en la respectiva entidad de previsión social, aún cuando para esa fecha la Ley 100 no estuviera vigente, ni el Sistema hubiera comenzando a operar. 3º. Se violó el inciso 2º del artículo 164 de la Ley 100 de 1993 porque de su texto resulta inobjetable que el período mínimo de cotización es respecto del Sistema, es decir, que el Gobierno, a través del Ministerio, puede reducir los períodos respecto del Sistema pero no acreditar semanas cotizadas “fuera”del mismo como si hubieran transcurrido al interior de él, porque ello genera problemas de desfinanciación y desequilibrio. 4º. Se violó el artículo 155 de la citada Ley 100, porque dentro de ninguna de

las categorías previstas en ésta están las Cajas, Fondos o Entidades de Previsión Social como parte del Sistema de Salud, como de hecho no se presenta regulación sobre los mismos a lo largo de la Ley 100, excepto para que se transformen en Entidades Promotoras de Salud e ingresen al Sistema como tales, como se lee en el artículo 236 ibidem.

III. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en su desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

LA CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación —Superintendencia Nacional de Salud—, a través de la apoderada, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente (fls. 47 a 55 ibidem): La Superintendencia Nacional de Salud está autorizada por la ley (parágrafo 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993) para ejercer las funciones de inspección y vigilancia y control de las Entidades Promotoras de Salud y es de su esencia que el desarrollo de estas funciones las ejerza a través de actos administrativos, impartiendo instrucciones y conceptuando sobre los temas de su competencia, como en la Circular acusada. Dicha Circular esta encaminada a dar orientación y claridad a las EPS en materia de operatividad del Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud(artículo 157 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, en corcondancia con el Decreto 695 de 1994 y los artículo 1º y 24 del Decreto 1919 de 1994 y

artículo 1º del Decreto 1938 de 1994). La Superintendencia Nacional de Salud en ningun momento acortó los períodos de carencia previstos en la ley. Sólo instruyó a sus entes vigilados en los aspectos de su competencia. Del contenido de los artículos 1º y 5º del Decreto 695 de 1994, 24 del Decreto 1631 de 1995 y 1º del Decreto 1938 de 1994 se deduce que fue el Gobierno quien al incorporar a los servidores públicos al Sistema vinculó con ellos las entidades encargadas de prestarles los servicios de salud y no el superintendente Nacional de Salud en forma caprichosa, como lo expresa el actor. El Superintendente Nacional de Salud no hizo más que ejercer las facultades contenidas en los artículos 5º, numerales 22 y 29, y 7º, numeral 6, del Decreto Ley 1259 de 1994. En ningún momento legisló, pues sólo impartió instrucciones e ilustró a las Entidades Promotoras de Salud y al Fondo de Solidaridad y Garantía sobre la operatividad y aplicación del régimen contributivo consagrado en el Sistema de Seguridad Social Integral. Tampoco el Superintendente está estableciendo privilegios o excepciones en materia de períodos de cotización, porque, como ya se dijo, fue el Decreto 695 de 1994 el que incorporó estas entidades al Sistema dentro de un período de transición. De otra parte, en aras de garantizar los principios de la Ley 100 de 1993, mal podría dejarse por fuera del Sistema a la población que venía recibiendo los servicios de salud a través de entidades como cajas, fondos, o entidades de

previsión social. El artículo 155 numeral 4 de dicha ley, antes de entrar en vigencia, incorporó como parte integrante del Sistema a las entidades que estaban adscritas a los Ministerios de Salud y de Trabajo.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se deniegen las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º numeral 6 del Decreto Ley 1259 de 1994, instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que les competen aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

El texto del numeral 4 del artículo 155 de la Ley 100 de 1993 tiene como integrantes del Sistema a las entidades de salud adscritas a los Ministerios de Salud y de Trabajo. Tal es el caso de la Caja Nacional de Previsión Social. Además, el decreto reglamentario 695 de 1994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual en sana lógica equivale a entender incorporadas al Sistema las entidades de previsión social, a las cuales forzosamente se encontraban afiliados los servidores públicos. En cuanto a la desfinanciación y desequilibrio de las Empresas Promotoras de Salud a que alude el actor, se observa cómo el acto acusado precisa que en

materia de traslados cada entidad recibe la remuneración correspondiente al mes en cual debe garantizar la prestación de los servicios al afiliado, sin que haya lugar a pagos fraccionados, es decir, que el traslado de un afiliado a una Empresa Promotora de Salud no implica que ésta le preste al trasladado los servicios médicos que en un momento dado requiera en forma gratuita.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para una mejor comprensión del tema sometido a consideración de la Sala es preciso tener en cuenta el contenido y alcance de algunas disposiciones de carácter legal y reglamentario sobre el Sistema de Seguridad Social Integral que opera en Colombia y las distintas figuras a través de las cuales se desarrolla.

Conforme al artículo 1º de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado en virtud del artículo 48 de la Constitución Política, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. El artículo 218 de la Ley 100de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, que se maneja como encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Dicho Fondo está integrado por cuatro (4) subcuentas, independientes entre sí. Las Entidades Promotoras de Salud, según lo dispuesto en el artículo 177 ibidem, son las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del

recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capacitación. Para dilucidar la controversia es preciso, en primer término, establecer si pueden acreditarse dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud las semanas cotizadas en los Fondos, Cajas o Entidades de Previsión Social, anteriores a la creación de las Entidades Promotoras de Salud, que es a lo que alude el acto administrativo acusado. Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente: “Por mandato del artículo 157 de la citada Ley 100, a partir de ella «...todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud...»”. El Decreto 695 de 30 de marzo de 1994 “por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 157, 204, y 208 de la Ley 100 de 1993 y se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, previó en su artículo 1º como “reglas de Afiliación” que a partir del 1 de abril de 1994, todas las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes, vinculados al ISS o a cualquiera de la entidades que administren servicios de salud obligatorios por

disposición legal, continuarían vinculadas a tales entidades y cotizarían en la forma establecida en dicho Decreto hasta tanto se autorizara la operación de las Entidades Promotoras de Salud y entrara en operación la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, es decir, hasta tanto entrara en plena operación el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El parágrafo del citado artículo habilitó a “las actuales entidades, cajas o fondos” para efectuar el recaudo de las cotizaciones y administrar la prestación del servicio. En el artículo 3º previó el porcentaje de la cotización y autorizó a las entidades, cajas o fondos del sector público para descontar del monto de la cotización el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. En el artículo 5º dispuso el diligenciamiento de una declaración por parte de los afiliados al I.S.S. o a las cajas o demás entidades de seguridad social del sector público, cuyo formato sería establecido por la Superintendencia Nacional de Salud para efectos de la “Autoliquidación de aportes”. El artículo 7º incorporó al Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993, a los servidores públicos de la rama Ejecutiva de los ordenes nacional, departamental, municipal o distrital, así como las entidades descentralizadas y a los servidores públicos del Congreso de la República, la rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y La Contraloría General de la República. Del contenido de las normas que ha reseñado infiere la Sala que el Gobierno

Nacional buscó que a los afiliados de los anteriores Fondos, Cajas o Entidades de Previsión Social se les tuviera en cuenta las semanas cotizadas en los mismos, a partir del 1º de abril de 1994 y mientras entraban a operar las EPS, pues precisamente de tales cotizaciones aquéllos debían descontar el equivalente a un punto porcentual con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fondo éste creado por la Ley 100 de 1993. De otra parte, el texto del inciso 2º del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, que establece que “el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder de 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año...”, se deduce que a los afiliados a los anteriores Fondos, Cajas o entidades de Previsión Social se les debe tener en cuenta las semanas cotizadas en los mismos, a partir del 1º de abril de 1994, pues, de no ser así, es decir, de entenderse que sólo a partir de la afiliación a una Entidad Promotora de Salud se adquieren derechos, resultaría inocua esta disposición, porque tendría que aplazarse su vigencia hasta que se completara un maximo de 100 semanas o un mínimo de 26 pagadas en el último año, para efectos de acceder a los servicios de alto costo, lo cual además estaría en contravía con lo previsto en el artículo 288 ibidem, que permite que todo trabajador, público o privado, funcionario

público o empleado público, pueda exigir, una vez vigente la ley (que lo fue desde el 23 de diciembre de 1993), que se le aplique cualquier norma contenida en ella. Dentro de las funciones que el Decretoley 1259 de 1994 atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud están las contenidas en los artículos 5º, numerales 1, 5 y 22, y 7º, numeral 6º, relativas a “vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de los diferentes tipos de Entidades Promotoras de Salud...”; “Velar porque las entidades promotoras y prestadoras de servicios cumplan con el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención en salud...”; “Impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer sus funciones de colaboración con la Superintendencia”; e “Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto a sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. Confrontando el texto del acto administrativo acusado con los de las normas antes anunciadas concluye la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud no hizo más que reiterar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, lo cual está acorde con el ejercicio de las funciones a ella encomendadas en el citado Decretoley 1259 de 1994 y deja sin sustento los cargos de la demanda.

En consecuencia, habrán de denegarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase al actor la suma depósitada por concepto de gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la Sesión del día cinco 5 de septiembre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.