CE-SEC1-EXP1996-N3625

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD / SERVIDOR PUBLICO / COTIZACIONTiempo / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Funciones / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Cobertura Aquellas personas que se encontraban afiliadas a los Fondos, Cajas o Entidades de Previsión Social se les deben tener en cuenta, a partir del 1o. de abril de 1994 (fecha en que se señaló el Decreto 695 de 1994) las semanas allí cotizadas, ya que de entenderse que sólo a partir de la afiliación a una entidad promotora de salud se adquieren los respectivos derechos, resultaría inane la disposición en estudio (inciso 2º del artículo 164), pues para poder acceder a los servicios de alto costo tendrían que cotizar los afiliados en cuestión en las Entidades Promotoras de Salud las 100 semanas, de las cuales 20 deben ser pagadas en el último año, lo cual iría en contra de lo prescrito en el artículo 228 ibídem que permite que todo trabajador (público o privado), funcionario o empleado público, pueda exigir, una vez entrada en vigencia la ley (23 de diciembre de 1993) la aplicación de cualquiera de las normas en ella contenidas. De otra parte, el literal e), del artículo 2o. de la ley 100 de 1993, establece como principio del sistema de seguridad social integral (dentro del cual se encuentra comprendido el servicio público de salud), el principio de unidad, y los define en los siguientes términos: “Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social”, objetivo que en materia de salud se encuentra consignado en el artículo 152 ibídem “...regular el

servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población...”, todo lo cual pone de presente que la decisión cuestionada es una articulación entre el régimen anterior y el nuevo régimen de seguridad social, pues no sería justo ni equitativo que a los servidores públicos, quienes forzosamente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se encontraban afiliados a una entidad de previsión social, no se les tuviese en cuenta las semanas allí cotizadas para efectos de la cobertura familiar de los servicios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud, cuando además es la misma Ley 100 de 1993 (artículo 163), la que consagra la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud. La Sala considera que el Superintendente Nacional de Salud bien podía adoptar, como en efecto lo hizo, la decisión acusada, sin que en sus funciones, pues quedó visto que, precisamente, en aplicación de la normatividad que considera violada el actor, expidió, ajustado a derecho, la Circular Externa No. 012 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 3625

Actor: DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD El ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la declaratoria de nulidad del literal d) de la última página de la Circular Externa

No. 012 de 4 de diciembre de 1995, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

I. - EL ACTO ACUSADO Es el literal d) de la última página de la Circular Externa No. 012 de 4 de diciembre de 1995, cuyo contenido es el siguiente: “Aplicación en los períodos mínimos de cotización “En razón a que la cotización en el sistema general de seguridad en salud garantiza la cobertura familiar, que sólo es efectuada por los afiliados cotizantes y define los servicios del POS que serán ofrecidos a todos los afiliados cotizante (sic) o no, las EPS para efectos de determinar los periodos mínimos de cotización aplicable a los miembros de un grupo

familiar, deben considerar lo siguiente: “a) ... “d) Los periodos de cotización computables para afiliados que estuvieran inscritos a cualquier Entidad de Previsión Social con cobertura familiar antes de la vigencia de la Ley 100, se contarán desde el momento en que fueron inscritos, incluyendo los no cotizantes. Igualmente, para los hijos de los afiliados que hubieren realizado cotización individual, comenzarán cuando menos con un año, por efecto del periodo de servicios al cual tenían derecho”.

II. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Primer cargo: La enumeración de las tareas administrativas concretas está prevista, en primer lugar, en la Constitución Política, y, en segundo lugar, en las leyes de creación de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. El mecanismo de la delegación administrativa actúa para trasladar hacia abajo funciones constitucionales del Presidente o de las demás autoridades administrativas, pero si la función

administrativa es de origen legal, la única manera de cambiar su ubicación jerárquica es por medio de la ley. En consecuencia, se violó el artículo 211 de la Carta Política. Del análisis del Decreto ley 1259 de 1994, resulta claro que la función de “acortar los períodos de carencia” previstos en la ley, por cuenta de abonar semanas cotizadas por personas vinculadas a entidades de previsión social que no hacían ni hacen parte del sistema de salud, excede las facultades del Superintendente, desconociendo el marco legal al cual se encuentra sujeto. Segundo cargo. Violación de los artículos 5o. y 7o. del Decreto ley 1259 de 1994, ya que, en obedecimiento a la separación de los poderes, con el fin de otorgar garantías a los ciudadanos, la Constitución y las leyes repartieron entre los distintos funcionarios el poder político del Estado y por ende, las diferentes competencias o facultades. Por consiguiente, si un acto cualquiera es decidido por un funcionario distinto de aquél investido por la ley de poder para dictarlo, se viola la ley y el acto es anulable. En el caso concreto, el Superintendente no es competente para acreditar periodos de cotización a favor del sistema, si tales periodos no han sido cotizados “dentro del sistema”. Así, resulta ilegal que el citado funcionario pretenda acreditar como cotizadas dentro del sistema las semanas transcurridas por el trabajador, desde la fecha en que se inscribió en la respectiva entidad de previsión social, aun cuando para esa fecha ni la Ley 100 estaba vigente ni el sistema había comenzado a operar.

Tercer cargo. Violación del inciso 2 del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, por cuanto conforme al texto del mismo, es inobjetable que el tiempo mínimo que exige la ley en cuanto a cotización, debe transcurrir al interior del sistema creado por la Ley 100, sin que se pueda decir que esté facultado el Superintendente o el Gobierno para establecer privilegios o excepciones en la materia. El Gobierno, a través del Ministerio, puede reducir estos periodos respecto del sistema, pero no acreditar semanas cotizadas fuera del mismo, como si hubieran transcurrido en su interior. Cuarto cargo. Violación del artículo 155 ibidem, ya que en el mismo se observa que dentor de ninguna de las categorías expuestas se encuentran las entidades de previsión social como parte del sistema de salud, como de hecho no se presenta regulación sobre las mismas a lo largo de la Ley 100 de 1993, excepto para que se transformen en entidades promotoras de salud o ingresen al sistema (artículo 236). El sistema de salud comenzó a operar a partir de la fecha en que entró en operación la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad, y, obviamente, respecto de aquella entidades que se han vinculado al Fondo a través de la compensación. Así, mientras la entidad respectiva no se transforme en entidad promotora de salud y comience a compensar tal como lo prevé la ley, mal puede hacer parte del sistema, pues ello va en contra incluso de lo que expresamente dispone la ley.

III. - ACTUACION Mediante proveído de 6 de febrero de 1996 se admitió la demanda y se ordenó notificarla al Superintendente Nacional de Salud, quien a través de

apoderado, adujo como argumentos de su defensa, los siguientes:

1. Respecto del primer cargo solicita que sea rechazado de plano, por cuanto se encuentra planteado de manera confusa, en la medida en que el actor trae a colación el fenómeno de la delegación de funciones, para luego aducir que la norma que fija las funciones del Superintendente Nacional de Salud no relaciona la función de “acortar periodos de carencia” previstos en la ley.

Es decir, que el demandante no entra a explicar las razones por las cuales considera que le acto acusado viola las disposiciones generales que en materia de delegación de funciones presidenciales consagra el artículo 211 de la Carta Política. De otra parte, resulta contradictorio lo dicho por el libelista, cuando asevera que aquellas funciones que la Constitución asigna al Presidente de la República pueden ser delegadas, mientras que las que fije la ley no pueden serlo sino en virtud de otra ley, ya que precisamente la norma invocada señala que corresponde a la ley determinar qué funciones del Presidente pueden ser delegadas en otras autoridades.

2. Frente a la violación de los artículos 5º y 7º del Decreto ley 1259 de 1994, debe decirse que el actor pretende que dicho estatuto especifique cada una de las materias de los diferentes temas que comprende su competencia.

El numeral 1 del artículo 5º y el numeral 6 del artículo 7o. del citado decreto, para el ejercicio de la función de vigilancia en materia de cumplimiento de las normas constitucionales y legales que regulan la actividad de las Empresas Promotoras de Salud, dotaron al Superintendente de la facultad de instruirlas

sobre la manera de dar cumplimiento a dichas normas, con el fin de evitar su mala aplicación o su violación, dándole a la función de vigilancia un carácter preventivo. Las normas que sirvieron de base al Superintendente Nacional de Salud para incorporar el acápite demandado a la Circular Externa No. 012, en ejercicio de la función consagrada en el numeral 6 del artículo 7o. del Decreto 1259 de 1994, son los artículos 58 de la Constitución Política; 273 de la Ley 100 de 193; 1o. y 7o. del Decreto 695 de 1994; 24 del Decreto 1919 de 1994; y parágrafo del artículo 2o. del Decreto 1070 de 1995. En el marco de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, el Sistema de Seguridad Social en Salud contó con el régimen de transición en el que las Cajas de Previsión Social y el Instituto de los Seguros Sociales jugaron un papel fundamental, en razón a que tales entidades eran las encargadas de prestar exclusivamente la seguridad y la previsión social antes de la expedición de la referida Ley 100.

3. Respecto del tercer cargo, es de observar que el actor parte de una premisa falsa al considerar que únicamente a partir de la Ley 100 de 1993 empezó a funcionar en el país un sistema de seguridad social en salud, pues lo cierto es que éste venía siendo prestado a los trabajadores públicos y privados a partir de las Leyes 6a. De 1945 y 90 de 1946.

Desconocer los periodos cotizados por los distintos trabajadores al régimen de seguridad social anterior, equivale a darle efectos retroactivos a la Ley 100, es

decir, desconocer los derechos adquiridos o situaciones concretas consolidadas antes de la expedición de dicha ley. El hecho de que la Ley 100 hubiera reestructurado la forma de atender la seguridad social en el país, no quiere decir que anteriormente no se prestará dicha seguridad social en Colombia. Así lo entendieron el legislador y el Gobierno Nacional, al incorporar, sin necesidad de afiliación al sistema, a todas las personas que estaban afiliadas al ISS y a las cajas de previsión social al momento de entrar a regir la Ley 100.

4. Frente al quinto cargo, debe entenderse que el literal demandado se refiere a las cotizaciones hechas a las entidades de previsión social, sin importar que las mismas se adapten, liquiden o transformen para ingresar al nuevo sistema de seguridad social en salud, es decir, que tal y como lo establecieron la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, las personas que venían cotizando alas cajas de previsión social en salud, quedaron automáticamente incorporadas al nuevo sistema de seguridad social en salud, sin necesidad de una nueva afiliación. Las personas se afilian al sistema tal y como lo expresa el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

Es obvio que, habiéndose reestructurado el sistema de seguridad social en salud, las entidades de previsión social no se encuentren integradas al mismo, pues éstas debieron liquidarse, transformarse o adaptarse a EPS, lo que no significa que por el hecho de la reestructuración, las cotizaciones hechas por los trabajadores en el sistema de seguridad social anterior hayan perdido, para efectos de los periodos de carencia, las semanas allí cotizadas.

IV. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación expresa que el Plan Obligatorio de Salud tiene cobertura familiar por expreso mandato del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el cual señala quiénes son los beneficiarios del sistema. La entidad demandada, en cumplimiento de las disposiciones que regulan el POS, mediante la circular acusada instruye a las EPS algunos aspectos generales de su operación, con el propósito de facilitar la afiliación y el acceso de los usuarios a los servicios del POS, permitiendo que la cobertura familiar del mismo en verdad sea eficaz para aquellos afiliados que estuvieren inscritos a cualquier entidad de previsión social con cobertura familiar antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y para tal efecto señala la forma de determinar los periodos mínimos de cotización aplicables a los miembros de un grupo familiar. La función asignada al Superintendente Nacional de Salud en el numeral 6 del artículo 7o., en concordancia con el numeral 5 del artículo 3o. del Decreto ley 1259 de 1994, lo faculta para expedir el acto impugnado, porque si uno de los objetivos que debe cumplir la entidad demandada, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, es lograr el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud, es apenas lógico que dicho objetivo sólo se logre mediante la adopción de decisiones que hagan operante la afiliación y el acceso de los usuarios del POS, no siendo por lo tanto violados los artículos 5o. y 7o. del Decreto ley 1259 de 1994. Frente al artículo 155 de la Ley 100 de 1993, debe decirse que en su numeral

4 incluye, como integrantes del sistema, a las entidades de salud que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estén adscritas a los Ministerios de Salud y de Trabajo, como es el caso de la Caja Nacional de Previsión Social, establecimiento público adscrito al último de los Ministerios mencionados. El Decreto Reglamentario 695 de 1994 incorporó a los servidores públicos al sistema de seguridad social en salud, lo que equivale a entender incorporadas a dicho sistema a las entidades de previsión social a las cuales forzosamente se encontraban afiliados los servidores a que se refiere el artículo 7º del decreto anteriormente citado. En consecuencia, la incorporación al sistema de seguridad social en salud de las instituciones de seguridad social que venían operando al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, fue dispuesta por esta misma ley (artículo 155 numeral 4) y por el Decreto Reglamentario 695 de 1994 y no por la circular demandada. Finalmente, respecto de la violación del inciso 2 del artículo 264 de la Ley 100 de 1993, como ya se analizó, los servidores públicos fueron incorporados al sistema de seguridad social en salud. Estos servidores o cualquier afiliado a una EPS puede trasladarse de una empresa promotora a otra (artículo 2o. del Decreto 1070 de 1995), lo cual, bajo ningún criterio de legalidad, justicia y equidad, puede significar que los períodos cotizados por los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no generan ningún derecho para los mismos, ni ninguna obligación para las entidades de previsión ante quienes se hicieron las respectivas cotizaciones, máxime cuando estas entidades están incorporadas al

sistema general de seguridad social en salud, e incluso varias ya están transformadas en EPS. Por las razones expuestas la representante del Ministerio Público es partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda.

VI. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes CONSIDERACIONES En primer término la Sala observa que el Decreto ley 1259 de 1994 “Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”, fue expedido en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 2 del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, según el cual, “El Gobierno Nacional podrá modificar la estructura y funciones de la Superintendencia Nacional de Salud con el exclusivo propósito de efectuar las adecuaciones necesarias para dar eficaz cumplimiento a lo dispuesto en esta ley...”.

A su turno, la Circular No. 012 de 1995, objeto del presente análisis, fue expedida por el Superintendente Nacional de Salud y dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las Entidades Promotoras de Salud, y en la misma se trataron algunos aspectos generales de la afiliación y acceso a los servicios del Plan Obligatorio de Salud, tal y como se lee en su parte enunciativa. Se hace necesaria por lo tanto la remisión al Decreto ley 1259 de 1994 arriba citado, a través del cual, el Presidente de la República asignó las funciones que le competen a la entidad demandada, por cuanto sin lugar a dudas, entre otras, dicha normatividad sustenta la expedición del acto impugnado. En efecto, el artículo 4º señala dentro de los sujetos sometidos a la

inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, a las Entidades Promotoras de Salud, a quienes precisamente vá dirigido el acto acusado. El artículo 5º establece las funciones del ente demandado, entre las cuales es del caso destacar las contenidas en los numerales 1, 5 y 22, cuyos textos prescriben: “Artículo 5º. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Nacional de Salud mediante el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones y facultades: “1. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de los diferentes tipos de Entidades Promotoras de Salud, en especial su régimen tarifario y la calidad del servicio... “5. Velar porque las entidades promotoras y prestadoras de servicios cumplen con el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención en salud,... “22. Impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer su función de colaboración con la Superintendencia”. Por su parte, los numerales 6 y 14 del artículo 7º ibidem, contemplan las funciones del Superintendente Nacional de Salud, las cuales también pueden ser consideradas como fuente de la circular impugnada.

Dicha norma establece: “Artículo 7º. Funciones del Superintendente Nacional de Salud. Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: “6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben

cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación... “14. Expedir los actos administrativos que le corresponden conforme al presente Decreto...”. Como bien lo afirma el apoderado de la entidad demandada, el Decreto 695 de 1994 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 157, 204 y 208 de la Ley 100 de 193 y se incorporan los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, es también fundamento de la circular que ocupa la Sala, dado que en su artículo 1o. dispuso que a partir del 1o. de abril de 1994 todas las personas vinculadas a través del contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes vinculados al ISS o a cualquiera de las entidades que administren servicios de salud obligatorios por disposición legal, continuarían vinculadas a tales entidades y cotizarían en la forma establecida en dicho decreto hasta tanto se autorizara la operación la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, es decir, hasta tanto entrara en plena operación el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este mismo decreto (695 de 1994) en su artículo 7º incorporó a dicho sistema, a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital, así como a los de sus entidades descentralizadas y a los servidores públicos del Congreso de la República, la

Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República. Ahora bien, considera el actor que el inciso 2 del artículo 164 de la Ley 100 de 1993 fue igualmente vulnerado por el acto acusado.

Dispone la citada norma: “Artículo 164. ... “El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a periodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para periodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica.

Estima la Sala que del contenido de dicha norma se desprende que a aquellas personas que se encontraban afiliadas a los Fondos, Cajas o Entidades de Previsión Social se les deben tener en cuenta, a partir del 1o. De abril (fecha que señaló el Decreto 695 de 1994), las semanas allí cotizadas, ya que de entenderse que sólo a partir de la afiliación a una entidad Promotora de Salud se adquieren los respectivos derechos, resultaría inane la disposición en estudio (inciso 2 del artículo 164), pues para poder acceder a los servicios de alto costo tendrían que cotizar los afiliados en cuestión en las Entidades Promotoras de Salud las 100 semanas, de las cuales 20 deben ser pagadas en el último año, lo cual iría en contra de lo prescrito en el artículo 228 ibídem que permite que todo

trabajador (público o privado), funcionario o empleado público, pueda exigir, una vez entrada en vigencia la ley (23 de diciembre de 1993), la aplicación de cualquiera de las normas en ella contenidas. De otra parte, el literal e) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, establece como principio del Sistema de Seguridad Social Integral (dentro del cual se encuentra comprendido el servicio público de salud), el principio de unidad, y lo define en los siguientes términos: “Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social”, objetivo que en materia de salud se encuentra consignado en el artículo 152 ibidem “... regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población...”, todo lo cual pone de presente que la decisión cuestionada es una articulación entre el régimen anterior y el nuevo régimen de seguridad social, pues no sería justo ni equitativo que a los servidores públicos, quienes forzosamente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 se encontraban afiliados a una entidad de previsión social, no se les tuviese en cuenta las semanas allí cotizadas para efectos de la cobertura familiar de los servicios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud, cuando además es la misma Ley 100 de 1993 (artículo 163), la que consagra la cobertura familiar del Plan Obligatorio de Salud. En armonía con lo anterior, el Decreto 1070 de 1995, expedido por el Ministerio de Salud, en el parágrafo de su artículo 2o. Dispuso que “En los traslados, y para efectos de determinar la aplicación de periodos mínimos de

cotización, se deberán considerar todas aquellas semanas efectivamente pagadas a las instituciones de seguridad social y entidades promotoras de salud a las cuales hubiera estado afiliado, lo cual deberá ser solicitado por la nueva entidad promotora de salud e informado por el afiliado mediante la indicación del nombre de dichas entidades. Las entidades promotoras de salud podrán verificar esta información en cualquier tiempo” (los destacados no son del texto). En síntesis, la Sala considera que el Superintendente Nacional de Salud bien podía adoptar, como en efecto lo hizo, la decisión acusada, sin que en manera alguna pueda afirmarse que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pues quedó visto que, precisamente, en aplicación de la normatividad que considera violada el actor, expidió, ajustado a derecho, la Circular Externa No. 012 de 1995. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 20 de noviembre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel Urueta Ayola.