CE-SEC1-EXP1996-N3626

FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA – Naturaleza jurídica / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Fondo de solidaridad y garantía / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Naturaleza jurídica. Funciones El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, que se maneja como encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Dicho Fondo está integrado por 4 subcuentas, independientes entre sí, dentro de las cuales se encuentra la de compensación interna del régimen contributivo, a que se contrae el acto administrativo acusado. Las Entidades Promotoras de Salud, según lo dispuesto en el artículo 177 ibidem, son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de pago por Capitalización. A través de la circular acusada la Superintendencia Nacional de Salud impartió instrucciones a las Entidades Promotoras de Salud y demás entidades obligadas a efectuar compensación de cotizaciones en la salud sobre la manera como deben manejar la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo. El numeral 2 del artículo 9 del citado Decreto 1896 prevé

que la cantidad que resulte después de realizar las operaciones anteriores se le reduzca, entre otros, el valor total que la Entidad Promotora de Salud haya pagado a las afiliadas cotizantes por concepto de licencias de maternidad en el mes inmediatamente anterior y que si hay algún excedente, éste debe girarse al Fondo de Solidaridad y Garantía. Como puede observarse, esta disposición no autoriza, como si lo hace el acto administrativo acusado, que al final de cada ejercicio anual las Entidades Promotoras de Salud descuenten los excedentes que arroje la subcuenta de compensación de las sumas pagadas por concepto de licencias de maternidad. Tampoco los acuerdos núms. 6 y 11 de 1994, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, hicieron tal autorización. Y es que este organismo, creado por el artículo 171 de Ley 100 de 1993, es el encargado de la concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a que aluden los artículos 155 y 156 de ibidem, sus decisiones son obligatorias y deben ser adoptadas por el Gobierno Nacional.Conforme artículo 218 inciso 2 de la misma Ley es el que determina los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y del contenido del numeral 8 del artículo 172 ibidem se infiere que es el que puede referirse a los aspectos a los cuales se contrae el acto administrativo acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C. veinticinco (25) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3626

Actor: DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Acción: Nulidad.

El ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A., ha ocurrido ante esta Corporación a fin que mediante sentencia se declare la nulidad del numeral 2. 3. 3 de la Circular Externa núm. 011 de 4 de diciembre de 1995, expedida por la Superintedencia Nacional de Salud, contentiva del instructivo para efectuar la compensación y las transferencias a las diferentes subcuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía, y dirigida a los Representantes Legales, Revisores Fiscales y Contadores de Entidades Promotoras de Salud y demás entidades obligadas a efectuar compensación de cotizaciones en salud.

I. EL ACTO ACUSADO El numeral 2. 3. 3 de la Circular Externa antes mencionada, es del siguiente tenor: “Subcuenta de Compensasión Interna del Régimen Contributivo.

De las cotizaciones recaudadas en forma completa y oportuna por las EPS y partiendo de la cotización bruta, suma que debe ser el doce por ciento (12 %) de los salarios base reportados, se deducirá el valor de los siguientes conceptos: ..... 2. 3. 3. El cero punto tres por ciento (0. 3%) del valor de los salarios base de cotización equivalente a un cuarentavo de la cotización bruta”.

Esta suma constituye el aporte del sistema para el reconocimiento y el pago de las incapacidades por enfermedad general, que la EPS deberá descontar mensualmente en la compensación para constituir o incrementar un fondo por cada año calendario, que será abonado con las incapacidades efectivamente pagadas; si los aportes del sistema durante cada ejercicio contable fueren suficientes y se presentaren sobrantes, el remanente del año inmediatamente anterior, deberá ser descontado de las licencias de maternidad pagadas antes de efectuar el descuento a que se refiere el numeral 2. 3. 4 a partir de la compensación del mes de enero de cada año y hasta su agotamiento, lo cual no impide que en dichas compensaciones se efectúe el descuento debido para el pago de las incapacidades de este nuevo año; si por el contrario los aportes no fueron suficientes la diferencia deberá ser cargada a los resultados del período, mediante provisión trimestral para el pago de incapacidades, garantizando en todo caso que el fondo se liquide anualmente”.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis los siguientes cargos de violación (folios 11 a 18 del cuaderno 1): 1º. El acto administrativo acusado es violatorio del artículo 211 de la Constitución Política porque la enumeración de las tareas administrativas concretas está prevista en la Carta Política y en la leyes de creación de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. Si la función administrativa es de función legal la única manera de cambiar su ubicación jerárquica es por medio de la ley.

2º. Se violaron los artículos 5º y 7º del Decreto Ley 1259 de 1994, que consagran las funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud y del Superintendente, porque resulta evidente que éste no es competente para modificar o establecer la finalidad que tienen por Decreto los recursos destinados al pago de las incapacidades por enfermedad general. 3º. Se violaron los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993 porque la regulación de la financiación de las licencias por maternidad exige Decreto Reglamentario de Competencia del Gobierno Nacional. 4º. Se violó el artículo 9º del Decreto 1896 de 1994 por que la norma legal separa los fondos con cargo a los cuales deben ser pagadas las licencias de maternidad, de los fondos con cuales deben ser pagadas las licencias por incapacidad general. Mientras la incapacidad general se paga con cargo al porcentaje del 0.3 %, las licencias de maternidad se deben pagar con un cargo a un porcentaje general de la cotización, hasta concurrencia de lo que sea necesario para este propósito. En parte alguna de la norma se permite o establece que de los recursos destinados al pago de las licencias por enfermedad general se paguen las licencias por maternidad. 5º. Se violó el artículo 6º del Acuerdo núm. 011 de 1994, emanado del consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ya que la Superintendencia modificó la expresión “podrá” por “deberá” asumiendo funciones del mismo.

III. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en

desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación —Superintendencia Nacional de Salud—, a través de apoderada, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente (folios 52 a 61 ibidem). La Circular acusada está conforme a derecho. la figura de la compensación se puede definir como el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones en salud recaudadas por cada Entidad Promotora de Salud los recursos que el sistema le reconoce, mediante el giro o cobro de la diferencia (artículos 10º y 11 del Decreto 1896 de 1994). La Superintendencia Nacional de Salud está autorizada por la Ley (parágrafo 2º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993) para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las Entidades Promotoras de Salud y lógico es que estas funciones las ejerza a través de actos administrativos como la Circular acusada. Dicha Circular está encaminada a dar orientación y claridad a las EPS en materia de compensación que deben hacer al Fondo de Solidaridad y Garantía (artículos 156 numeral 1, literal d), 157 numeral 1 literal a), 177 y 178 numeral 1 de la Ley 100 de 1993). La Superintendencia Nacional de Salud en ningún momento legisló. Sólo impartió instrucciones sobre como pueden la s entidades encargadas del recaudo de los dineros de las cotizaciones hacer la compensación fijada por la Ley, obligación esta prevista en el artículo 2º literal c) del Decreto 1485 de 1994.

La instrucción dada por la Superintendencia Nacional de Salud se dictó para ser más efectiva y eficiente la gestión de las EPS. El Superintendente lo que hizo fue desarrollar lo señalado por el Consejo Nacional de Seguridad en Salud en el artículo 3º del Acuerdo núm. 011 de 1994. De otra parte, se debe tener en cuenta que el artículo 182 inciso 1º de la Ley 100 de 1993 dispuso que las cotizaciones que recauden las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a quien le corresponde,de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, numerales 2 y 8, definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos dentro del artículo 204 ibidem, y en momento alguno la ley ha facultado a la Superintendencia Nacional de Salud para hacer compensación de cuentas, desconociendo así dichas disposiciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para una mejor comprensión del tema sometido a consideración de la Sala es preciso tener en cuenta el contenido y alcance de algunas disposiciones de carácter legal y reglamentario sobre el Sistema de Seguridad Social Integral que opera en Colombia y las distintas figuras a través de las cuales se desarrolla.

Conforme artículo 1º de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el Sistema

de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado en virtud del artículo 48 de la Constitución Política, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, que se maneja como encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia. Dicho Fondo esta integrado por 4 subcuentas, independientes entre sí, dentro de las cuales se encuentra la de compensación interna del régimen contributivo, a que se contrae el acto administrativo acusado. Según el artículo 202 ibidem, el régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. De acuerdo con el artículo 220 de ibidem la subcuenta de compensación en régimen contributivo se financia con los recursos que provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de los afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación UPC (que es el valor de la cotización para el pago del Plan Obligatorio de Salud) que el sistema reconoce a cada Entidad Promotora de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud, según lo dispuesto en el artículo 177 de

ibidem, son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación. De acuerdo con el artículo 8º del Decreto 1896 de 3 de agosto de 1994 “por el cual se reglamenta el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Gobierno Nacional, “se entiende por compensación, en el régimen contributivo, el mecanismo por el cual la población con mayores ingresos contribuye a la financiación de los servicios de salud de la población con menores ingresos”. El artículo 9º ibidem prevé que la subcuenta de compensación se financie con los recursos que proviene de la diferencia positiva entre los ingresos por la cotización de los afiliados y el valor que por todos y cada uno de ellos le reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada Entidad Promotora de Salud por el Plan Obligatorio de Salud y demás beneficios que el Sistema otorga. Conforme al artículo 162 de la Ley 100 de 1993 el Plan Obligatorio de Salud comprende la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general. A través de la Circular acusada la Superintendencia Nacional de Salud impartió instrucciones a las Entidades Promotoras de Salud y demás entidades

obligadas a efectuar compensación de cotizaciones en salud sobre la manera como deben manejar la subcuenta en compensación interna del régimen contributivo. Para tal efecto les advirtió que las cotizaciones recaudadas por las EPS, partiendo de la cotización bruta, que es del 12 % de los salarios base reportados, se deduzca el 0.3 % del valor de los salarios base de cotización, suma que constituye el aporte del Sistema para el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general y que debe descontar mensualmente en la compensación para incrementar un fondo que se abona con las incapacidades efectivamente pagadas. Hasta ahí la Circular acusada está acorde con lo ordenado en el artículo 9º numeral 1 literal b) del Decreto 1896 de 1994, el cual prevé el recaudo total por cotizaciones las Entidades Promotoras de Salud deduzcan, entre otros, el 2.727 % del total recaudado por mes, equivalente a 0.3% de la cotización del 11 % aplicable durante 1995 o el 2.5% equivalente al 0.3 puntos de la cotización del 12 % aplicable a partir del 1º de enero de 1996, destinados al reconocimiento y pagos a las incapacidades originadas por enfermedad general de los cotizantes, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo 007 de 1994. Luego, en este aparte del numeral acusado la Superintendencia Nacional de Salud no hace más que reiterar el contenido del artículo 9º numeral 1 literal b) del Decreto 1896 de 1994, por cuyo cumplimiento y observancia debe velar en virtud

de las funciones a ella asignadas por el artículo 5º numerales 1 y 4 del Decreto 1259 de 1994 “por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud”. El numeral 2 del artículo 9º del antes citado Decreto 1896 prevé que a la cantidad que resulte después de realizar las operaciones anteriores se le deduzca, entre otros, el valor total que la Entidad Promotora de Salud haya pagado a las afiliadas cotizantes por concepto de licencias de maternidad en el mes inmediatamente anterior y que si hay algún excedente, éste debe girarse al Fondo de Solidaridad y Garantía. Como puede observarse, esta disposición no autoriza, como si lo hace el acto administrativo acusado, que al final de cada ejercicio anual las Entidades Promotoras de Salud descuenten los excedentes que arroje la subcuenta de compensación de las sumas pagadas por concepto de licencias de maternidad. Tampoco los Acuerdos núms. 6 y 11 de 1994, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (folios 62 a 65), hicieron tal autorización. Y es que este organismo, creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, es el encargado de la concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a que aluden los artículos 155 y 156 ibidem, sus decisiones son obligatorias y deben ser adoptadas por el Gobierno Nacional. Conforme al artículo 218 inciso 2º de la misma Ley es el que determina los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía del contenido del numeral 8 del artículo 172 ibidem se infiere que es el

que puede referirse a los aspectos a los cuales se contrae el acto administrativo acusado, al ejercer la facultad de “Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad...”. De tal manera que asiste razón al actor en la censuras segunda y cuarta y por ello habrá de accederse a la pretensión de la demanda, pero sólo en lo que respecta al manejo del remanente del año inmediatamente anterior y al descuento del mismo de las licencias de maternidad pagadas, pues, como ya se dijo, el primer aparte del numeral acusado está acorde con lo ordenado en el artículo 9º numeral 1 literal b) del Decreto 1896 de 1994, en cuanto a la forma de hacer las Empresas Promotoras de Salud el recaudo total por cotizaciones, una vez hechas las deducciones autorizadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: DECRETASE. la nulidad del siguiente aparte del numeral 2. 3. 3 de la Circular núm. 011 de 4 de diciembre de 1995: “... si los aportes del sistema durante cada ejercicio contable fueren suficientes y presentaren sobrantes, el remanente del año inmediatamente anterior, deberá ser descontado de las licencias de maternidad pagadas antes de efectuar el descuento a que se refiere el numeral 2. 3. 4 a partir de la compensación del mes de enero de cada año y hasta su

agotamiento, lo cual no impide que en dichas compensaciones se efectúe el descuento debido para el pago de las incapacidades de este nuevo año; si por el contrario los aportes no fueron suficientes la diferencia deberá ser cargada a los resultados del período, mediante provisión trimestral para el pago de incapacidades, garantizando en todo caso que el fondo se liquide anualmente”, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Devuélvase al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de julio de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola, Ausente.