CE-SEC1-EXP1996-N3629

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Transformación, liquidación de cajas, fondos y entidades de seguridad social / FACULTAD REGLAMENTARIA –

Distinción / ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL DEL SECTOR PUBLICO –

Transformación en E.P.S. La facultad reglamentaria contemplada en el primer inciso del artículo 236 precitado, es muy específica. Como que se refiere a procedimientos o reglamentación para la transformación en EPS, o para adaptarse al nuevo sistema, o para liquidarse, de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas que antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993 venían prestando servicios de salud o amparando a sus afiliados de riesgos de enfermedad general o maternidad. Es decir, al procedimiento para transformación en EPS de entidades públicas que ya venían funcionando debidamente autorizadas. En cambio, el numeral 8 del artículo 180 de la misma ley consagrada de manera general el requisito de autorización de Empresas Promotoras de Salud, públicas o privadas, que quieran comenzar a funcionar, en cualquier tiempo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3629

Actor: DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA Se pronuncia la Sala en relación con el proceso de nulidad del artículo 8º del Decreto No. 1890 de 28 de 31 de octubre de 1995, expedido por el Gobierno

Nacional, por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993. La nulidad parcial que se impetra, del citado decreto, si bien incorpora motivos de inconstitucionalidad, comporta cargos de violación de normas de rango legal, en concreto de la ley reglamentada, con la cual, por consiguiente, se hace necesario cotejar la norma acusada. La eventual violación de la constitución por el decreto en mención es, entonces, mediata; de allí que su examen incumbe a esta Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, correspondiendo a esta Sección adoptar la decisión que ponga fin a este proceso, según lo previsto en los artículos 10 del Acuerdo No. 1 de 1978 y 1º del Acuerdo No. 39 de 1990, así como en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 23 de julio de 1996, proferida en el expediente número S612, con ponencia de Consejero Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

I. LA DEMANDA

1. La petición.

El libelista pide que se declare nulo el artículo 8º del Decreto reglamentario en cita, porque atenta contra los artículos 189 de la Constitución, 236 y 180 numeral 8 de la Ley 100 de 1993, por razones que se resumen así: Primer cargo. Hay violación en el artículo 189 de la Carta, en la medida en que el artículo atacado establece normas de procedimiento administrativo en cabeza del Superintendente de Salud, lo que el Gobierno no puede hacer a través de la potestad reglamentaria, toda vez que para estos se efectos se requiere ley

de la República. Segundo cargo. Infringe el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, en razón a que es evidente que la facultad reglamentaria en él prevista no alude al procedimiento administrativo que debe surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud. Este procedimiento se regula en ejercicio de la facultad que el Gobierno ejerció en punto al numeral 8 del artículo 180 ibidem. Tercer cargo. La violación del numeral 8 del artículo 180 precitado se debe a que el Gobierno no puede por la vía reglamentaria modificar las normas de procedimiento administrativo aplicables a una entidad de Gobierno. Tal regulación se efectuó para la generalidad de las entidades promotoras de salud mediante el decreto reglamentario 1485 de 1994, de modo que al ser modificado este decreto, se debió contar con la aprobación previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso, se le estan atribuyendo a la Superintendencia de Salud competencias por fuera del Decreto 1259 de 1994, el cual es su marco de competencia, en la medida que se le faculta para expedir certificados “provisionales” no previstos en la disposición aludida, ni en ninguna otra al respecto, con violación flagrante del artículo 211 de la Constitución Política.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA Fueron vinculados al proceso como parte demandada, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Salud y Trabajo y Seguridad Social. Los dos primeros respondieron la acusación a nombre de la Nación, y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujeron lo siguiente:

a. El apoderado del Ministerio de Hacienda manifestó en lo sustancial que el artículo demandado no viola el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, sino que es cabal y necesario desarrollo del mismo. Tampoco, el numeral 8 del artículo 180 de dicha ley, por cuanto no tiene ninguna relación con éste. Agrega que no es cierto que el decreto atacado haya modificado el 1485 de 1994, pues tienen objetos distintos. b. El Ministerio de Salud dejó expuesto: — Los cargos primero y segundo adolecen de defecto en la expresión del concepto de violación, y, en consecuencia, no se ajustan al artículo 137 del numeral 4 del C.C.A., de donde debió procederse de conformidad con él. Acota que el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 estableció los procesos de transformación en entidad promotora de salud de las distintas entidades oficiales de previsión social, debía adelantarse en el término de dos años “de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional “, facultad reglamentaria que involucra la determinación de un trámite para completar el proceso. La norma demandada no adiciona requisito distinto de los previstos en el artículo 180 numeral 8 de la mencionada ley, por consiguiente no esta modificando el Decreto 1485 de 1994, amén de que una y otra estan reglamentando normas legales diferentes y se aplican a ámbitos también diferentes. Considera infundada, carente de explicación y de relación con la supuesta violación, la afirmación del actor en el sentido de que a través de la norma demandada se le esta adicionando una competencia al Superintendente Nacional

de Salud.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, alegaron de conclusión el actor y la apoderada de la Nación - Ministerio de Salud. El primero aludió el cuestionamiento que en la contestación de la demanda se le hicieron a los cargos, pasando a explicar porqué sí estaban debidamente sustentados. El segundo, se reafirmó en sus planteamientos antes expuestos.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, al rendir su concepto de fondo, estimó que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, ya que al hacer un análisis sistemático de las disposiciones citadas en la Ley 100, resulta claro que el artículo 8º del Decreto 1890 de 1995 se encuentra dentro del marco de la Constitución y de la ley.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero dejar en claro que no existen parámetros rigurosos sobre cómo debe expresarse el concepto de la violación, menos tratándose de acciones populares, como la que aquí se surte. Por lo mismo, la Sala tiene por suficiente, para cumplir con la exigencia legal (artículo 137 numeral 4 C.C.A.), la sustentación que de los cargos ha hecho el libelista, en tanto señala los defectos de que puede adolecer el acto acusado, y decide abordar con base en ellos el fondo de la cuestión propuesta.

1. De la norma enjuiciada.

El artículo acusado es del siguiente tenor: “ Artículo 8º. Autorización de funcionamiento. La solicitud de autorización de funcionamiento, acompañada de la documentación

prevista por el artículo 2o del presente Decreto, deberá ser presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud, a más tardar el 7 de diciembre de 1995. “Si la Superintendencia encuentra, de acuerdo con una revisión preliminar, que la documentación se encuentra completa, expedirá a más tardar, dentro de los diez (10) hábiles siguientes, una certificación provisional de funcionamiento, la cual conservará vigencia por un término superior a ciento veinte (120) días hábiles. La expedición de la certificación provisional no impide que la Superintendencia formule las observaciones que estime pertinentes sobre la documentación aportada con el fin de adoptar una decisión definitiva. “Dentro de los quine (15) días siguientes a la presentación de la solicitud, la Superintendencia Nacional de Salud hará a la entidad interesada las observaciones que estime pertinentes, para que la misma pueda adoptar los documentos necesarios o efectuar las aclaraciones correspondientes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a esta comunicación. Si a juicio del Director de las Entidades Promotoras de Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, la información solicitada de que trata el presente inciso no es esencial para el proceso de calificación, no se interrumpirá por ese hecho el trámite de autorización. La Superintendencia Nacional de Salud deberá resolver de manera definitiva sobre la solicitud de autorización dentro del término de vigencia de la certificación provisional. “La Superintendencia autorizará el funcionamiento de la nueva Entidad Promotora de Salud previa verificación del cumlimiento de los requisitos a que se refieren los artículos anteriores. “En el caso que la Superintendencia Nacional de Salud niegue el

certificado provisional o definitivo de funcionamiento, se procederá a liquidar la entidad de conformidad con lo previsto en los artículos 22, 23, 24 de este decreto ”.

2. De las normas enunciadas como violadas.

En lo pertinente, el texto de las mismas, que ha de servir como marco de referencia, es el siguiente: “Artículo 189. (Constitución Política). Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: “(...) “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes ”. “Artículo 236 (Ley 100 de 1993). De las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas. Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley presten servicio de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán 2 años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional. “La transformación en Entidades Promotoras de Salud será un proceso donde los trabajadores reciban un Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162, en un plazo de 4 años a partir de la vigencia de esta ley, estos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 — ajustándose como mínimo un punto porcentual por año— y la Entidad

Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuará recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los terminos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente ley. “Las entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en Empresas Promotoras de Salud, ni liquidarse podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en al fecha de iniciación de vigencia de la presente ley hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo. Estas entidades deberán no obstante, ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al tenor de lo previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta ley, en un plazo no mayor a 4 años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación de Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad con lo anterior, las entidades recaudarán mediante retención a los servidores públicos, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la presente ley, la cual aumentará como mínimo un punto

porcettual por año. “En caso de liquidación de las cajas, fondos, entidades previsionales y empresas del sector público, los empleadores garantizarán la afiliación de sus trabajadores a otra Entidad Promotora de Salud y, mientras estos logren dicha afiliación, tendrán que garantizar la respectiva protección a sus beneficiarios. “Para las instituciones de orden nacional se aplicarán por analogía las disposiciones laborales de que trata el capítulo 2 del Decreto 2147 de 1992, en especial para preservar los derechos de los trabajadores y pagar las indemnizaciones que resulten de la supresión de los empleos. Igualmente, se harán extensivas las disposiciones consagradas en el Decreto 2151 de 1992 para garantizar la adaptación laboral de los empleados que, por obra de lo aquí dispuesto, se les supriman sus cargos. “Para las instituciones de otro orden distinto del Nacional, la respectiva entidad territorial o junta directiva de los entes autónomos, expedirá la norma correspondiente, observando los principios establecidos en el presente artículo. “Parágrafo 1. En todo caso, los servidores públicos que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley se afiliarán al ISS o a cualquier Entidad Promotora de Salud, según lo dispuesto en esta ley. “Parágrafo 2. Las enajenaciones de los procesos de reorganización aquí mencionados estarán exentos de los impuestos correspondientes. “Parágrafo 3. Las instituciones de seguridad social del orden nacional podrán ser vinculadas cuando así lo solicite la mitad más uno de los afiliados que se expresarán de conformidad con el mecanismo que para

el defecto defina el decreto reglamentario. Lo anterior sin perjuicio de que todas las instituciones se someten a las disposiciones consagradas en la presente ley. “Artículo 180. (Ley 100 de 1993). Requisitos de la Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: “(...) “8. Las demás que establezcan en la ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ”.

3. Análisis de los cargos.

Primer cargo. Según el actor, hay violación del artículo 189 de la Carta en la medida en que el artículo atacado contiene normas del procedimiento administrativo asignado al Superintendente de Salud, que el Gobierno no puede establecer a través de la potestad reglamentaria, toda vez que para estos efectos se requiere ley de la República. La negación en que está basado el cargo, carece de asidero en la norma constitucional invocada, y descarta la contrariedad con la misma con el acto acusado. El canon constitucional sencillamente consagra la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente, sin que de manera expresa o implícita excluya de ellas la adopción de determinadas normas reglamentarias. Por tanto no hay de donde colegir que de su texto se excluyan los aspectos procedimentales que requieran la precisa ejecución de las leyes. De consiguiente, el cargo no esta llamado a prosperar. Segundo cargo. Afirma que el precepto reglamentario, objeto de la demanda,

infringe el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la facultad reglamentaria que dicha norma prevé no alude al procedimiento administrativo que debe surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud. Este procedimiento se regula en ejercicio de la facultad que el Gobierno ejerció en punto al numeral 8 del artículo 180 ibidem. Como bien lo advierte el apoderado del Ministerio de Salud, el cargo evidencia una confusión del actor en relación con las dos reglamentaciones que la ley atribuye o defiere al Gobierno, lo cual conduce al desacierto en la formulación del cargo. En efecto, la facultad reglamentaria contemplada en el primer inciso del artículo 236 precitado, es muy específica. Como que se refiere a procedimientos o reglamentación para la transformación en EPS, o para adaptarse al nuevo sistema, o para liquidarse, de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas que antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993 venían prestando servicios de salud o amparando a sus afiliados de riesgos de enfermedad general o maternidad. Es decir, al procedimiento para transformación en EPS de entidades públicas que ya venían funcionando debidamente autorizadas. En cambio, el numeral 8 del artículo 180 de la misma ley consagrada de manera general el requisito de autorización de Empresas Promotoras de Salud, públicas o privadas, que quieran comenzar a funcionar, en cualquier tiempo. En este orden de ideas, se tiene que el decreto demandado, según se lee en su encabezamiento, busca desarrollar exclusivamente el artículo 136, inciso primero de la Ley 100 de 1993 como se indica en su artículo primero y se advierte

en toda la reglamentación, de modo que el artículo 8o demandado ha de entenderse que está concebido y tiene aplicación para el proceso de transformación de entidades públicas en EPS o para adaptarse al nuevo sistema de la Ley 100 de 1993. Sobre la validez de este aserto no dejan margen alguno para la duda el texto del encabezamiento y el artículo primero del referido decreto, que a la letra dicen: “DECRETO NUMERO 1890 DE 1995 (Octubre 31) “Por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993. El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial de las contempladas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA: CAPITULO I “Artículo 1º. Campo de aplicación. El presente decreto regula el régimen de transformación de las Entidades Promotoras de Salud, adaptación al Sistema de Seguridad Social o liquidación, de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que el 23 de diciembre de 1993 prestaban servicios de salud o amparaban a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad. “Igualmente determina los requisitos para que las dependencias que prestan servicios de salud de las cajas, fondos o entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social, puedan continuar prestándolos”.

En consecuencia, el cargo se desestima. Tercer cargo. Según éste, la violación del numeral 8 del artículo 180 precitado

se debe a que el Gobierno no puede por la vía reglamentaria modificar las normas de procedimiento administrativo aplicables a una entidad de Gobierno. Tal regulación se efectuó para la generalidad de las entidades promotoras de salud mediante el decreto reglamentario 1485 de 1994, de modo que al ser modificado este decreto se debió contar con la aprobación previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Y que, en todo caso, se le están atribuyendo a la Superintendencia de Salud competencias por fuera del Decreto 1259 de 1994, el cual es marco de funcionamiento y desarrollo de sus atribuciones, en la medida en que se le faculta para expedir certificados “provisionales” no previstos en la disposición aludida ni en ninguna otra al respecto, constituyéndose en violación flagrante del artículo 211 de la Constitución Política. Esta imputación, a más de ser contradictoria, resulta igualmente huerfana de todo asidero lógico jurídico a la luz de los razonamientos hechos en relación con los dos cargos anteriores y por lo tanto son aplicables en un todo. Tales razonamientos dejan en claro que ni al Gobierno le está prohibido expedir normas de orden reglamentario, con contenido formal o adjetivo, en lo que para la precisa ejecución de las leyes se requiera, ni ha modificado el Decreto 1485 de 1994, que se ocupa de la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y Protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, es decir, contempla situaciones diferentes a las del decreto atacado. Además, como la Superintendencia es la encargada de otorgar las

autorizaciones de funcionamiento a que alude el decreto, el hecho de que en el trámite respectivo se le permita expedir certificados provisionales, no implica que se le esten asignando funciones o atribuciones fuera de la ley, por cuanto precisamente la facultad comentada se enmarca dentro del objetivo de la reglamentación, facilitando a las entidades públicas que venían prestando servicios de salud al proceso de transformación en EPS o de adaptación al nuevo sistema de seguridad social. Tampoco prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE las pretensiones de la demanda. DEVUELVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.