CE-SEC1-EXP1996-N3682

LICENCIA DE CONSTRUCCION - Expedición / SOLICITUD LICENCIA DE CONSTRUCCION -Publicación / NOTIFICACION A TERCEROS – Licencia de construcción El artículo 20 literal h), del Decreto 572 del 9 de septiembre de 1991, prevé la comunicación de la solicitud de la licencia de construcción a los vecinos propietarios colindantes, o su “...publicación con los datos del formato en periódico de amplia circulación”. En iguales términos, el Decreto 204 de 1991, artículo 7º, literal i), consagraba para la administración la opción de comunicar a los vecinos o de publicar en un periódico los datos de la solicitud. Fue esto lo que hizo el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como lo demuestra el inserto aparecido en el periódico “La República” del 1º de agosto de 1991. En el mismo orden de ideas, el inciso 2º, del artículo 8º del Decreto 294, y el inciso 2º del artículo 21 del decreto 572 imponen al solicitante la publicación dentro de un término de la licencia de construcción otorgada, lo que el interesado hizo en el periódico “La República” de 20 de diciembre de 1991. Estos dos hechos, relacionados con las publicaciones de la solicitud de la licencia y del otorgamiento de la misma, conducen a afirmar que el Departamento de Planeación Distrital no actuó arbitrariamente en el caso examinado, ni vulneró el derecho de defensa de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: MANUEL S. URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número : 3682

Actor: Sociedad M.G. Consultores Ltda.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, por medio de la cual denegó las súplicas elevadas en la demanda.

LA DEMANDA Y SUS RAZONES DE HECHO

1. El propósito de la parte actora es el de que se declare la nulidad de la licencia de construcción número 1546 del 16 de diciembre de 1991, expedida por

el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Santafé de Bogotá, D.C., y, también, que “se restablezca el derecho del demandante y se resarzan los perjuicios que se hubieren causado con ocasión de la expedición irregular...“ de dicho acto administrativo.

2. La causa petendi se sintetiza de la siguiente manera: Que la licencia de construcción acusada se produjo a favor de la Sociedad Meléndez Alarcón Ltda. con transgresión del artículo 65 de la Ley 9 de 1989, por cuanto no se llevaron a cabo las comunicaciones de la solicitud de licencia a los vecinos, ni tampoco las notificaciones a los mismos del acto administrativo que otorgó la licencia que prevé esta disposición, con lo cual, además, se quebrantó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política para las actuaciones administrativas, al no darle a los vecinos la oportunidad de ejercer el

derecho de contradicción en el procedimiento administrativo. Señala, pues, la parte actora, como infringidos, además de los preceptos que se acaban de mencionar, los artículos 3, incisos 8, 14, 35, 44, 45, todos del C.C.A. El concepto de la violación se hace consistir en la obligatoriedad del mandato del artículo 65 de la ley 9 de 1989, dado su carácter de norma de jerarquía superior y de la naturaleza especial del tema regulado. Dice la parte actora que al no notificarse a los vecinos la solicitud de licencia se violó el inciso primero del artículo 65 de la cita la ley y por contera los artículos 14 y 35 del código contencioso administrativo. Así mismo, se violó una segunda vez el artículo 65, en cuanto se omitió hacer la notificación personal a los vecinos de la decisión final, violándose así también los artículos 44 y 45 del código ibidem. EL FALLO DEL TRIBUNAL A QUO La decisión de primer grado se apoyó en las siguientes consideraciones:

1. Ante el argumento según el cual la vía gubernativa, que al decir de la parte demandada, era necesario que se agotara antes de incoar la acción que originó el presente proceso, carece de asidero, por cuanto las autoridades que expidieron el acto acusado no brindaron oportunidad para impugnarlo a fin de que la administración reconsiderara su pronunciamiento. 2. “Del examen de los antecedentes administrativos que obran en el proceso... se advierte que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital siguió el procedimiento previsto en los decretos distritales 204 y

572 de 1991, en los cuales se daba la opción de notificar la solicitud de licencia por aviso y la decisión para darla a conocer a terceros... De otra parte, la notificación a terceros de la licencia de construcción se realizó conforme a lo previsto en el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo. “En la fecha de expedición del acto administrativo demandado no se había promulgado el decreto 958 de junio 10 de 1992 expedido por el Gobierno Nacional, que definió en su artículo 1 el término vecino como los propietarios, poseedores y tenedores de los predios colindantes, y en el artículo 11 los trámites de solicitud y notificación de licencias, sin que se hubiera podido darle aplicación a esta norma pues su expedición fue posterior a la expedición de la licencia de construcción objeto de este proceso”. EL RECURSO DE APELACION Expresa la parte recurrente: “La observancia y cumplimiento de la ley 9 de 1989, no quedó supeditada a una reglamentación o interpretación posterior, pues no existe ninguna norma dentro del cuerpo de la ley que así lo indique, y por consiguiente su aplicación es inmediata y obligatoria”. “... suponiendo en gracia de discusión que dicho decreto 958 de 1992 no podía ser aplicable al caso en cuestión, era deber del H. Tribunal dar aplicación al artículo 28 del Código Civil que señala: «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras...», y en consecuencia ha debido acudir cuando menos al diccionario de la Real Academia de la Lengua, para establecer el alcance del término y de esta manera comprobar que la mencionada

sociedad tiene el carácter de vecino en relación con el predio donde se pretende desarrollar (o mejor dicho donde se desarrolló) la licencia de construcción. “Con fundamento en lo anterior, mal podía el H. Tribunal sustraerse a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, bajo el pretexto de que para el momento de expedición de la licencia de construcción no estaba definido el término vecino. De acuerdo con lo ya visto, para el caso en cuestión es plenamente aplicable la definición que de dicha palabra hace el Decreto 958 de 1992.

Y agrega: “Si bien los decretos 204 y 572 de 1991, establecen un procedimiento para la expedición de licencias de construcción, éstos no podían en ningún momento derogar o desconocer los preceptos contenidos en la ley 9 de 1989. Los citados decretos emanados de la Alcaldía Mayor de Bogotá no pueden derogar una norma de carácter nacional como lo es la ley 9 de 1989, evidentemente, puede reglamentar el procedimiento de expedición de licencias de construcción pero en aquello que no esté contemplado en la ley de Reforma Urbana y en todo caso no puede ser contraria a esta norma que aún se encuentra vigente”.

ALEGATO DE CONCLUSION El apoderado del tercero interesado presentó su alegato de conclusión con fundamento en el argumento de que “no hubo vulneración del derecho de defensa debido a que las normas procedimentales se cumplieron en su integridad”, en particular las de los decretos 204 y 572 de 1991. Además, por cuanto “el decreto 958 de 1992, reglamentario de la ley 9 de 1989, determinó el alcance de la

palabra vecino para efectos de la ley mencionada, mucho después de la expedición y notificación de la licencia...”, la citación debió hacerse conforme a los términos señalados en el numeral 3 del artículo 14 del Decreto ley 01 de 1984, por causa de la indeterminación de las personas interesadas. Finaliza su alegato afirmando que el demandante no agotó la vía gubernativa así como también que la falta de notificación no produce la nulidad del acto. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado es partidario de que se confirme la sentencia recurrida, ya que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo. En efecto, para la época de los hechos estaban vigentes los decretos 204 y 572 de 1991, cuyo procedimiento en materia de comunicación de la licencia de construcción a los vecinos fue respetado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46 del C.C.A., y con el hecho de que para la fecha no se había promulgado el decreto reglamentario de la Ley 9ª. De 1989.

SE CONSIDERA

1. Tres son los fundamentos principales del fallo de primera instancia para instaurar que no es admisible sostener que el demandante no esté facultado para instaurar la acción que originó el proceso de la referencia por no haber agotado previamente la vía gubernativa, ya que el inciso 3 del artículo 135 del C.C.A. permite al administrado “demandar directamente... cuando las autoridades no han dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes”. El segundo, que el

Departamento Administrativo de Planeación Distrital, siguió el procedimiento señalado en los decretos 204 y 572 de 1991, y las notificaciones requeridas al expedir la licencia de construcción, se hicieron a los interesados de conformidad con estos ordenamientos, y a los terceros, por medio de publicación en un diario de amplia circulación, a la luz del artículo 40 del C.C.A. El tercero, en fin, que el hecho de no haberse efectuado la notificación a los vecinos con motivo del trámite y expedición de la licencia que se impugna en la demanda, no genera nulidad, ya que, para la época en que ésta se produjo, “no se había establecido el alcance del término ‘vecino’ dentro del ordenamiento legal referido”, lo que se hizo sólo mediante el decreto 958 del 10 de junio de 1992.

2. El recurrente, de su parte, basa su disentimiento con el fallo de primera instancia fundamentalmente en el argumento de que los decretos de carácter distrital números 204 y 572 de 1991 no son aplicables al caso sub examine, por cuanto dichas normas no pueden desconocer preceptos de jerarquía superior como son los de la Ley 9 de 1989, particularmente en lo referente al tema de las notificaciones a los vecinos colindantes, para que pudieran hacerse parte de dicho trámite con el objeto de ejercer el derecho de defensa y contradicción.

3. La Sala examinará el recurso interpuesto bajo dos aspectos: el primero, versará sobre el vicio de nulidad consistente en la presunta violación del artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, que, según el recurrente, afecta a los actos acusados; el

segundo, sobre la relación entre las normas jurídicas nacionales y distritales, en el caso sometido a la consideración de la Sala.

4. En el punto relativo a la Ley 9ª de 1989, se observa que el artículo 65, norma en la que se fundamenta el ataque a la legalidad de los actos acusados, prescribe que “Las solicitudes de licencias ... serán comunicadas a los vecinos a quienes se citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos, en los términos previstos en los artículos 14 y 35 del Decretoley 01 de 1984 ...”, así como que “Los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan las solicitudes de licencias... serán notificados personalmente a los vecinos en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Decreto ley 01 de 1984 ... La parte resolutiva de dichos actos también será publicada en el periódico de amplia circulación en el municipio donde se encuentren ubicados los inmuebles...”.

Indican los textos anteriores que las solicitudes de licencias serán comunicadas a los vecinos, citándolos, como lo mandan los artículos 14 y 35 del Código Contencioso Administrativo; mientras que los actos administrativos por medio de los cuales se resuelvan tales solicitudes serán notificados personalmente a los mismos vecinos, conforme a los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Ninguno de los dos procedimientos, en concepto del recurrente, se cumplió por la administración distrital, incurriendo así en violación del artículo 65 de la ley 9 de 1989.

5. La Sala estima que cabe razón al Tribunal, cuando considera que no se

violó el procedimiento de notificación a que se alude en el párrafo anterior, no solamente “... porque para la época en que se expidió y otorgó la licencia no se había establecido el alcance del término ‘vecino’ dentro del ordenamiento legal referido”, como afirma el Tribunal, sino también por cuanto en dicho momento la normatividad aplicable era la invocada en las consideraciones del acto acusado, a la cual se alude posteriormente.

6. De otra parte, de considerar aplicable la norma invocada por la recurrente como violada, debe tenerse presente que ésta busca garantizar a la parte interesada, a través de la notificación o comunicación, según el caso, su participación en el procedimiento administrativo con el objeto de defender sus derechos. Es cierto que en el caso sub judice la Administración no notificó, ni comunicó, su decisión, como lo manda el artículo 65. Sin embargo, a folio 15 del cuaderno principal del expediente, reposa el oficio OJ. 340 / 269 /92, de abril 29 de 1992, dirigido al demandante en respuesta a una solicitud suya radicada el 13 de abril del mismo año, por medio del cual el Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Distrital le dice que la comunicación de la Licencia controvertida a los vecinos se hizo mediante aviso publicado en el periódico “La República”, sección de avisos clasificados, así como también que puede obtener fotocopias del expediente administrativo en las oficinas de la entidad. Esta comunicación del 29 de abril de 1992, en respuesta a la solicitud del 13 del mismo mes, considerada en concordancia con el poder que la parte actor otorgó el 24 de

junio de 1992 a Fundepúblico para que instaurara demanda contra la Licencia de Construcción No. 1546, constituyen elementos de notificación por conducta concluyente, la cual en concepto de la Sala operó en el caso sub judice. Informado de la Licencia de Construcción, la parte interesada podía utilizar los recursos de la vía gubernativa, o demandar directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, como efectivamente lo hizo, según lo demuestra la demanda presentada el 28 de julio de 1992, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En caso similar bajo algunos aspectos, la Sala consideró, frente a la falta de comunicación a un vecino de la solicitud de una licencia de construcción y de aprobación de la misma, “que ésta debe hacerse conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989...”, pero que “... no es menos cierto que el derecho de defensa que se pretende proteger tanto en la norma citada como en los artículos 14, 15 y 35 del C.C.A., no ha sido vulnerado, si se tiene en cuenta que como obra a folio 18 del cuaderno No. 4, la administradora del Edificio San Carlos, mediante carta fechada el 22 de noviembre de 1990, dirigida a la Oficina de Planeación Municipal..., hace mención a que la construcción que se realiza a continuación de dicho edificio..., causa perjuicio a la carta del 22 de noviembre, arriba citada, comunicó a la interesada la parte resolutiva de la licencia de construcción, por lo cual, dijo la Sala en aquella oportunidad: “... resulta que la demandante con anterioridad y posterioridad a la expedición de la licencia de

construcción, tuvo conocimiento de las obras realizadas en el predio vecino, lo que le permitió oportunamente hacer uso de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solo que ante la desidia de la administración de realizar las comunicaciones por el medio ordenado por la ley, se acogió a la notificación por conducta concluyente que la habilitaba para acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Sentencia de 23 de octubre de 1992, expediente 2119, actor Edificio San Carlos, Mag. Pon. Dr Miguel González Rodríguez). De manera que a la luz del artículo 65 de la ley 9a. de 1989 no puede afirmarse que con la expedición de la licencia de construcción 1546 se hubiera violado el derecho de defensa y, en consecuencia, el derecho constitucional del debido proceso de la actora, pues ésta hizo uso de las acciones de ley.

7. Ahora bien, frente a la no reglamentación completa de la ley 9ª. Anes de la expedición de la Licencia controvertida, en cuanto al punto de la definición del concepto de ‘vecino’, la Administración aplicó las normas de los decretos distritales Nos. 204 y 572 de 1991, por los cuales se reglamentaba el procedimiento de obtención de licencias para urbanización de terrenos, construcción, ampliación, etc. de edificaciones en el área urbana del Distrito Especial de Bogotá. En efecto, el artículo 20, literal h), del decreto 572 de 9 de septiembre de 1991, prevé la comunicación de la solicitud de la licencia de construcción a los vecinos propietarios colindantes, o su “... publicación con los

datos del formato en periódico de amplia circulación”. En iguales términos, el Decreto 204 de 1991, artículo 7º, literal i), consagraba para la Administración la opción de comunicar a los vecinos o de publicar en un periódicos los datos de la solicitud. Fue esto lo que hizo el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como lo demuestra el inserto aparecido en el periódico “La República” de 1o. de agosto de 1991 (ver folio 86 del cuad. Principal). En el mismo orden de ideas, el inciso 2 del artículo 8 del Decreto 204, y el inciso 2 del artículo 21 del Decreto 572, imponen al solicitante la publicación dentro de un término de la licencia de construcción otorgada, lo que el interesado hizo en el periódico “La República” del 20 de diciembre de 1991 (ver folio 87 del cuad. Principal). Estos dos hechos, relacionados con las publicaciones de la solicitud de la licencia y del otorgamiento de la misma, conducen a afirmar que el Departamento de Planeación Distrital no actuó arbitrariamente en el caso examinado, ni vulneró el derecho de defensa de la actora.

8. La Sala estima, en conclusión, que examinado el caso a la luz del procedimiento previsto en los plubicitados decretos distritales, o bien en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, la parte recurrente tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa, de controvertir la legalidad de la licencia demandada y de probar los perjuicios que eventualmente se le hubiera podido ocasionar, lo que no logró, por lo cual habrá de confirmarse la legalidad del acto acusado y, en

consecuencia, el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase el fallo apelado. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de octubre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manual S. Urueta Ayola.