CE-SEC1-EXP1996-N3717

JUEGOS PIROTECNICOS - Restricciones / ARTICULOS PIROTECNICOSFabricación / MINISTERIO DE SALUD - Funciones / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Protección Si bien es cierto que el artículo 145 de la ley 9 de 1979 prohibe expresamente la fabricación de artículos pirotécnicos en cuya composición se emplee fósforo blanco, no lo es menos que ello en manera alguna significa que la actividad del Ministerio de Salud esté circunscrita únicamente a la prohibición de tales artículos, pues igualmente si el empleo de artículos en cuya composición no se encuentre el fósforo blanco, como es el caso de las luces de bengala o chispitas, puede acarrear riesgos para la salud, y en particular para la salud de la población infantil, y convertirse en peligrosos, en la medida en que entren en contacto con otros elementos, como el alambre que le sirve de base, dicho Ministerio debe, en consonancia con las normas legales enunciadas, establecer restricciones en orden a proteger la salud pública y prevenir daños en ella. Cabe precisar que la ley 155 de 1959 “por la cual se dicta algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas” en sus 18 artículos no contiene requisitos respecto de las normas técnicas que reglamentan la fabricación de las luces de bengala o chispitas, que es la materia a la cual se contrae el acto cuestionado. Tampoco guardan relación con dicha materia los Decretos 2152 de 1992, 2269 de 1993, el artículo 148 de la Ley 9ª de 1979, ni los arts. 59 del decreto 2535 de 1993, 7o.

literal f) y 21 del decreto 1809 de 1994, motivo por el cual no es de recibo el argumento de la actora en el sentido de que el acto administrativo acusado impone requisitos de los exigidos en dichas normas. Las razones precedentes conducen a la Sala a considerar que no se ha demostrado la violación de las normas superiores de derecho invocadas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número : 3717

Actor: María Teresa Núñez Martínez.

María Teresa Núñez Martínez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 5º de la Resolución No. 004709 de 27 de noviembre de 1995 “Por la cual se dicta algunas medidas de carácter sanitario y se establecen unas prohibiciones en el manejo, transporte, almacenamiento, comercialización y expendio de pólvora y productos pirotécnicos, se adopta el Plan Nacional de Contingencia de Atención inmediata al Quemado dentro de la Red Nacional de Urgencias”, expedida por el Ministerio de Salud.

I. FUNDAMENTO DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 36 a 38): El artículo 4º de la Constitución Política establece el orden jerárquico de las

normas e institucionaliza la incompatibilidad entre la Constitución y la Ley o entre cualquier norma jurídica y una superior. Los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las Leyes o por omisión o extralimitación de funciones (artículo 6º ibidem), no pudiendo ninguna autoridad ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (artículo 121 ibidem). La fabricación, expendio, empleo, venta y transporte de toda clase de artículos pirotécnicos en cuya composición no se emplee fósforo blanco u otras sustancias prohibidas para tal efecto por el Ministerio de Salud (literal a del artículo 145 de la Ley 9ª de 1979) es una actividad lícita y goza por lo tanto de la especial protección del Estado (artículos 20 y 25 de la Constitución Política). Siendo la pirotecnia un arte y estando autorizada la fabricación de las bengalas o chispitas comúnmente denominadas luces de bengala, exentas de pólvora, fósforo blanco, cloratos o percloratos en su composición con temperaturas de inflamación superior a 200 grados centígrados y de lenta combustión, puede ejercerse libremente, ciñéndose a las normas técnicas vigentes, que no son otras que las decretadas por el Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Consejo Nacional de Normas y Calidades y de la Superintendencia de Industria y Comercio (Ley 155 de 1959, Decretos Nos. 2152 de 1992 y 2269 de 1993 y el artículo 148 de la Ley 9ª de 1979, en concordancia

con el artículo 59 del Decreto 2535 de 1993 y los artículos 7º, literal f), y 21 del Decreto 1809 de 1994). El artículo cuestionado impone mayores requisitos de los exigidos por la Ley 155 de 1959 y los Decretos Nos. 2152 de 1992 y 2269 de 1993, respecto de las normas técnicas que reglamentan la materia prima. Si bien la Constitución permita la limitación y reglamentación del ejercicio de todo arte y de algunas actividades, esa reglamentación debe hacerse de acuerdo con la Constitución y la Ley, respetando el orden jerárquico, el cual aparece claramente establecido en los artículos 296 de la Constitución Política y 240 del Código de Régimen Político y Municipal. El Ministro de Salud expidió la Resolución No. 0047709 de 27 de noviembre de 1995 con fundamento en el artículo 7º del Decreto 1292 y en desarrollo de la Ley 9ª de 1979, normas éstas que en momento alguno le atribuyen competencia para la fijación de normas sobre materias primas, en particular la base de alambre que le sirve de soporte a las luces de bengala.

II. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.

La entidad demandada no contestó la demanda. En la etapa de alegatos de conclusión, la actora no hizo uso de este derecho. La Nación —Ministerio de Salud—, a través de apoderado, sí lo hizo para oponerse a la prosperidad de las pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo

siguiente (folios 82 a 86): Dentro de las funciones que el artículo 7º del Decreto 1292 de 1994 atribuye al Ministerio de Salud está la de “Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo”. La Ley 9ª de 1979 contiene normas que regulan el derecho a la salud que tienen todos los habitantes del territorio nacional, y dispuso, en su artículo 594, que la salud es un bien de interés público. En el desarrollo de esta ley se entiende que el legislador otorgó al Ministerio de Salud las facultades de dirigir, reglamentar, autorizar, vigilar, controlar, determinar requisitos y condiciones, fijar requisitos y dictar las disposiciones reglamentarias que hagan efectivos los mandatos de la ley. En los artículos 146 a 148 se consagran específicamente algunas disposiciones relacionadas con la fabricación de artículos pirotécnicos, entre ellas la de que la venta y utilización de artículos pirotécnicos que se importan o fabriquen en el país, deben ceñirse a normas técnicas de seguridad. Adicionalmente, debe decirse que, según el artículo 552 de la citada Ley 9ª, el Ministerio de Salud debe determinar las materias primas para la fabricación de artículos de uso doméstico que puedan constituir riesgo para la salud, pudiendo, inclusive, restringir su fabricación, comercio o empleo. El Decreto 1292 de 1994 consagra en sus artículos 1º y 3º que el Sistema de Salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación; y que la Dirección del Sistema corresponde al Ministerio de Salud, el cual debe formular las políticas, los planes y programas que orienten los

recursos y acciones del Sistema de Salud con miras a la seguridad social, al fomento de la salud, la prevención de la enfermedad, etc. En el artículo 4º ibidem señala como funciones del Ministerio de Salud, las que le corresponden en el Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; las que les corresponde ejercer a los Ministerios de conformidad con el artículo 3º del Decreto ley 1050 de 1968; las que le corresponden de conformidad con lo establecido en las Leyes 9ª de 1979 y 99 de 1993; y las que le corresponden a la Dirección del Sistema de Salud, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 10ª de 1990.

III. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, a su juicio, del contenido de los artículos 1º y 7º del Decreto ley 1292 de 1994 y 130 y 131 de la Ley 9ª de 1979 se evidencia que el Ministerio de Salud tiene la obligación de adoptar medidas de prevención en bien de la salud de la comunidad, y es para todos conocido el hecho de que la pólvora que se utiliza en ciertas celebraciones, como la decembrina, ocasiona graves daños en la salud, especialmente de la población infantil, razón por la cual el Ministerio de Salud debe tomar medidas tendientes a evitar, o por lo menos disminuir, este tipo de accidentes.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El acto administrativo acusado, es del siguiente tenor “Artículo Quinto. Concédese un plazo de seis (6) meses para que los fabricantes de bengalas o chispitas comúnmente denominadas luces de bengala, exentas de pólvora, fósforo blanco, cloratos o percloratos en su composición con temperaturas de inflamación superior a 200 grados centígrados y de lenta combustión, sustituyan la base de alambre que les sirve de soporte por material termoduracible o cualquier otro que ventajosamente minimice los riesgos que puede producir el tizón base al combustir, los cuales requerirán aprobación por parte de este Ministerio”.

Prescriben, por su parte, los artículos 130, 131 y 552 de la Ley 9ª de 1979: “En la importación, fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, manejo o disposición de sustancias peligrosas deberán tomarse todas las medidas y precauciones necesarias para prevenir daños a la salud humana, animal o al ambiente, de acuerdo con la reglamentación del Ministerio de Salud”. “El Ministerio de Salud podrá prohibir el uso o establecer restricciones para la importación, fabricación, transporte, almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto cuando se considere altamente peligroso por razones de salud pública” “El Ministerio de Salud determinará los artículos de uso doméstico o las materias primas para fabricación de éstos, que puedan constituir riesgo para la salud y podrá restringir o prohibir su fabricación, comercio o empleo” (los destacados son de la Sala). El Decreto 1292 de 1994 “por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”,

señala en su artículo 4º numeral 3, como función del Ministerio de Salud “Las que le corresponden de conformidad con la Ley 9ª de 1979...”. Del contenido de las normas transcritas, infiere la Sala, que el Ministerio de Salud sí tiene competencia para hacer regulaciones como aquella a la cual se contrae el acto administrativo acusado, ya que del texto de éste se deduce que lo que se busca con la sustitución de la base de alambre que sirve de soporte a las comúnmente denominadas luces de bengala o chispitas es minimizar los riesgos que pueda producir al entrar en combistión, lo cual encaja dentro del propósito que consagran los citados artículos 130, 131 y 552 de prevenir daños a la slaud humana, animal o al ambiente cuando se considere que el empleo de determinada sustancia pueda resultar riesgoso y es el resultado de la obligación que al referido Ministerio le impone el artículo135 ibidem de “efectuar, promover y coordinar las acciones educativas, de investigación y de control que sean necesarias para una adecuada protección de la salud individual y colectiva contra los efectos de sustancias peligrosas”. Si bien es cierto que el artículo 145 de la mencionada Ley prohibe expresamente la fabricación de artículos pirotécnicos en cuya composición se emplee fósforo blanco, no lo es menos que ello en manera alguna significa que la actividad del Ministerio de Salud esté circunscrita únicamente a la prohibición de tales artículos, pues igualmente si el empleo de artículos en cuya composición no se encuentre el fósforo blanco, como es el caso de las luces de bengala o

chispitas, puede acarrear riesgos para la salud, y en particular para la salud de la población infantil, y convertirse en peligrosos, en la medida en que entren en contacto con otros elementos, como el alambre que le sirve de base, dicho Ministerio debe, en consonancia con las normas legales enunciadas, establecer restricciones en orden a proteger la salud pública y prevenir daños en ella. Cabe precisar que la Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, en sus 18 artículos no contiene requisitos respecto de las normas técnicas que reglamentan la fabricación de las luces de bengala o chispitas, que es la materia ala cual se contrae el acto cuestionado. Tampoco guardan relación con dicha materia los Decretos 2152 de 1992, 2269 de 1993, el artículo 148 de la Ley 9ª de 1979, ni los artículos 59 del Decreto 2535 de 1993, 7º literal f) y 21 del Decreto 1809 de 1994, motivo por el cual no es de recibo el argumento de la actora en el sentido de que el acto administrativo acusado impone mayores requisitos de los exigidos en dichas normas. Las razones precedentes conducen a la Sala a considerar que no se ha demostrado la violación de las normas superiores de derecho invocadas en la demanda, razón por la cual deben denegarse las pretensiones de la misma, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de noviembre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.