CE-SEC1-EXP1996-N3719

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO PROVISIONAL – Procedencia de su otorgamiento para evitar deterioro ambiental / PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE – Licencia ambiental provisional / ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL - Ubicación / NOTIFICACIÓN IRREGULAR – No es causal de nulidad de acto administrativo Si bien es cierto que de conformidad con los antecedentes administrativos que obran en el expediente la resolución demandada no fue notificada a la parte actora, también lo es que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la falta de notificación o la notificación irregular no es causal de nulidad, pues la parte a quien no se le notificó o se le notificó irregularmente de todas maneras puede atacar la legalidad del acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, como en efecto lo está haciendo la sociedad Hotel Cacique T. Ltda.; luego por el simple hecho de no haberle sido notificada a la interesada la Resolución No. MC5536, no puede hablarse de que el acto se encuentra viciado de nulidad. La resolución MC5536 fijó un término perentorio a la sociedad en cuestión para que dejara de funcionar donde lo estaba haciendo, lo cual se encuentra en perfecta consonancia con lo prescrito en el artículo 50 del decreto 1333 de 1986, que establece que se tomarán las medidas necesarias para que las industrias que puedan causar deterioro ambiental, existentes en zona no adecuada, se trasladen a otra zona en forma tal que no causen daño o molestia a los habitantes de los sectores vecinos, ni a sus actividades. Como quiera que la fábrica procesadora de granos, de acuerdo con el plan de desarrollo simplificado, se encontraba

funcionando en un área residencial, la entidad demandada, se reitera, le otorgó un plazo para su traslado, sin que encuentre la Sala que con dicha decisión violó alguna de las normas que la recurrente cita como tal, razón por la cual la sentencia denegatoria será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: MANUEL S. URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número : 3719

Actor: Sociedad Hotel Cacique T. Ltda.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 1996, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La Sociedad Hotel Cacique T. Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que mediante sentencia se declare la nulidad del acto ficto o presunto producido por el silencio administrativo negativo de la alcaldía de Cereté frente a la petición formulada por la demandante mediante Oficio de 13 de septiembre de 1993, y de la Resolución No. MC5536 de 14 de diciembre del mismo año, emanada de la Alcaldía de Cereté, “Por medio de la cual se concede un término perentorio”.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se le repare el daño causado a la sociedad demandante, al no poder ejercitar el derecho

legalmente adquirido para construir pacíficamente la urbanización “Altos del Bugre” en Cereté; que se condene al Municipio de Cereté a pagar a la parte actora por daños y perjuicios materiales la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000) incluyendo el lucro cesante, los intereses compensatorios desde la fecha de la causación hasta la fecha de la fijación de la cuantía, en la suma solicitada o en la que resulte probada en el proceso, teniendo en cuenta el IPC; que por concepto de daños y perjuicios morales se condene a la demandada a pagar a la sociedad actora la suma equivalente a mil gramos oro. Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones anteriores, fueron, según el apoderado de la demandnate, los siguientes: La sociedad poderdante es propietaria de un lote de terreno que fue comprado con el fin de adelantar un programa de vivienda denominado “Altos del Bugre”. Dicho lote está ubicado dentro del perímetro urbano de Cereté y catalogado como zona residencial, según el plan de desarrollo simplificado aprobado por el Concejo Municipal mediante Acuerdo No. 02 de 1992. En el mes de abril de 1993 la demandante inició los trámites a fin de obtener la licencia de construcción de la citada urbanización, la cua fue concedida por Planeación Municipal, mediante Licencia No. 022 de 28 de abril de 1993. La construcción material se programó iniciarla en el mes de noviembre de 1993, para así dar tiempo a que finalizara el invierno y esperar la aprobación de los dineros necesarios para la construcción por parte de una corporación de ahorro, así como para finalizar los diseños y demás actividades previas a la

construcción material. En el mes de julio de 1993, a escasos 10 metros del lote en mención, se instaló una fábrica procesadora de granos sin permiso formal de la administración municipal y sin el lleno de los requisitos exigidos por ello, violando flagrantemente el plan de desarrollo y el derecho adquirido previamente por la sociedad actora para construir pacíficamente una obra de importancia para Cereté. La demandada le ha dado un trámite anormal e irregular a la licencia de funcionamiento de dicha fábrica, siendo notorio lo siguiente: La fábrica inició su funcionamiento con un visto bueno de Planeación Municipal en el mes de junio, y sólo hasta el mes de octubre de 1993 fue cuando Planeación Municipal expidió una licencia de funcionamiento de la mencionada fábrica, muy a pesar de las insistentes peticiones de la actora dirigidas al alcalde para que remediara esta situación y así evitar mayores perjuicios. Consciente el error cometido por la administración municipal, el Concejo de Cereté, en una de sus sesiones del mes de agosto de 1993, decidió dar un plazo de 4 meses contado a partir del 7 de septiembre de 1993 para el traslado de la fábrica en cuestión, plazo que la sociedad demandante aceptó, ya que la fecha de traslado de la fábrica encuadraba con la de iniciación de la construcción material de la urbanización. El señor alcalde inexplicablemente violando toda la normalidad existente, unilateralmente, expidió el 14 de diciembre de 1993 la Resolución No. MC5536, con la cual, por una parte, reconoce que esta zona es residencial y que la fábrica

viola el plan de ordenamiento urbano, y, por otra, le otorga un plazo (hasta el mes de septiembre de 1994) para su funcionamiento, paralizando totalmente todas las posibiliades que tenía la demandante de iniciar la construcción de la urbanización, burlando su derecho al trabajo adquirido previamente, por el riesgo que representa construir una urbanización al lado de la fábrica, y teniendo que soportar los gatos, contrataciones incumplidas y demás perjuicios económicos irrogados por la no iniciación de la obra. Con el ánimo de solucionar el anterior problema la demandante se dirigió a la Alcaldía de Cereté el 13 de septiembre de 1993 y solicitó la suspensión del funcionamiento de la fábrica en cuestión, insistiendo en octubre 25 de 1993 sobre dicha petición. Finalmente, el 14 de diciembre de 1993 la Alcaldía Municipal de Cereté expidió la Resolución No. MC5536, concediéndole permiso a la fábrica mencionada hasta el 30 de septiembre de 1994. La sociedad actora, víctima de las irregularidades de la administración municipal, interpuso acción de tutela ante el Juez Penal del Municipio de Cereté con el fin de evitar los perjuicios irremediables que dicha resolución y demás actos le acarrearon, solicitud que fue negada e impugnada ante el Juez Penal del Circuito. La respuesta obtenida por parte del Alcalde es la de mantener su decisión de proseguir con el permiso otorgado a la fábrica de granos. Pese a que en la Resolución MC5536 se dice que proceden los recursos de

reposición y apelación, debe anotarse que legalmente este últio no es procedente, pues el alcalde no tiene superor jerárquico y además porque no se dió cumplimiento al artículo 47 del C.C.A., en el sentido de señalar la autoridad ante quien debía interponerse.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente: 1º Estudiado el expediente lo primero que se observa es que el acto fictio o presunto a que se refiere la demandante no existe, pues la petición que hiciera el 13 de septiembre de 1993 le fue resuelta mediante la Resolución No. MC5536 de 14 de diciembre de 1993, que es el otro acto cuya nulidad se solicita, frente al cual se pronunciará el Tribunal. 2º. El acto que se demanda fue expedido por el alcalde del municipio de Cereté quien es el funcionario que según la Constitución y la ley está autorizado para cancelar el permiso de funcionamiento a los establecimientos comerciales, luego el acto demandado fue expedido por el funcionario competente. 3º. No se demostró en el proceso que el acto impugnado haya sido expedido con desviación de poder o falsa motivación y tampoco encuentra al a quo violación alguna de la ley. 4º. El acto que se demanda no concede ningún permiso de funcionamiento, sino que por el contrario, indica a la fábrica procesadora que en determinado tiempo debe dejar de operar en el lugar donde lo viene haciendo. 5º. De otra parte, la sociedad demandante solicita la indemnización de

perjuicios por la concesión de un permiso irregular, cuando lo cierto es que el acto demandado lo que hace es cancelar ese permiso. En consecuencia, de existir unos daños ellos descansarían en el que concedió el permiso y no en el acto que se demanda. 6º. La parte actora en los hechos de la demanda narra que la demandada le dió un trámite irregular a la licencia de funcionamiento de la empresa en cuestión, razón por la cual concluye el fallador de primera instancia que de dicha licencia devendrían los perjuicios a ella causados. 7º. En la demanda también se afirma que en el mes de julio de 1993 se instaló una fábrica procesadora de granos sin permiso formal de la Administración, lo que significa que el único proceder cuestionable de esta última fue su negligencia al permitir el funcionamiento de dicha fábrica sin autorización alguna, lo cual no fue cuestionado en este proceso. 8º. El acto demandado no es violatorio de la ley y por ello se deniegan las pretensiones de la demanda.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Resumidamente, el apoderado de la recurrente sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, así: 1º. Los hechos de la demanda se sintetizan en que el municipio concedió permiso para el funcionamiento de una fábrica procesadora de granos en el área urbana junto al inmueble de propiedad de la sociedad actora, donde la misma había adelantado un proyecto de urbanización en consideración a que se trata de una zona residencial de acuerdo con el plan de desarrollo simplificado del municipio. 2º. El artículo 42 del Decreto 1333 de 1986 dispone la obligación de los

municipios de suspender las obras o explotaciones que afecten la seguridad pública o perjudiquen el área urbana. 3º. Dicha norma fue violada directamente por el municipio de Cereté, ya que además de no suspender la explotación industrial en zona residencial, otorgó permiso a la fábrica para que funcionara con perjuicio de los residentes del sector y en especial de la sociedad actora, quien iniciaba el proyecto referido. 4º. En el plan de desarrollo simplificado del municipio de Cereté, que obra en el expediente, se puede apreciar que la zona donde se adelantaba el proyecto de urbanización es residencial y no industrial. 5º. El municipio de Cereté solicitó el testimonio del señor Alfredo Calume Montalvo quien manifestó que según su parecer la zona en donde se adelantaba el proyecto es industrial, dado que en antaño allí funcionó una empresa industrial extranjera, lo cual constituye una apreciación personal que no se fundamenta en ninguna disposición legal o reglamentaria. 6º. Cuando Cereté carecía de ordenamiento urbano en cualquier lugar podía ubicarse un establecimiento, sin importar su naturaleza. En la actualidad, el régimen legal de los municipios en materia urbana ha establecido la obligación de determinar las diferentes zonas urbanas (industrial, comercial, residencial, etc.). 7º. En el asunto que ocupa a la Sala, el municipio determinó que la zona donde se adelantaba el proyecto de urbanización es residencial, considerando la parte actora que tal situación se respetaría y que no se permitiría el funcionamiento de industrias en los alrededores. 8º. El artículo 47 del Decreto 1333 de 1986 expresamente obliga a los

municipios a distribuir la zona urbana, dependiendo de la actividad a desarrollar. 9º. El permiso otorgado por el municipio a la empresa industrial de granos se expidió con violación del procedimiento consagrado en los artí -culos 63, 65 y concordantes de la Ley 9ª de 1989. 10º. Con el acervo probatorio se encuentran demostrados los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante, debido a que el proyecto iniciado quedó inconcluso por la actuación ilegal del municipio, lo que permite solicitar la nulidad del acto acusado y la reparación del daño.

IV. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación afirma que del texto de la Resolución No. MC5536 se concluye que la decisión en ella adoptada es una respuesta al derecho de petición formulado por los constructores de la futura urbanización “Altos del Bugre”. Por lo tanto, no operó el silencio administrativo negativo y por lo mismo no existe el acto ficto o presunto cuya legalidad pretende discutir en este proceso la sociedad actora.

La controversia se reduce entonces al estudio de los cargos en contra de la Resolución No. MC5536 de 14 de diciembre de 1993, los cuales no tienen la eficacia para destruir la presunción de legalidad que ampara a dicho acto. En efecto, los artículos 41, 42, 57 y 48 del decreto 1333 de 1986 que se consideran violados por el acto demandado, corresponden al Capítulo II del mencionado decreto, titulado “Del Urbanismo”. Mientras que el acto impugnado concede un término perentorio para que la empresa secadora y procesadora de

granos se traslade del sitio en el que viene funcionando, las normas legales citadas como transgredidas regulan situaciones totalmente diferentes, como son la facultad para sancionar las infracciones a los acuerdos que reglamenten el urbanismo, la planeación del desarrollo urbano y la ubicación de las industrias, circunstancia ésta que hace imposible que el acto acusado las contravenga. De otra parte, el artículo 50 del Decreto 1333 de 1986 autoriza al municipio para tomar las medidas necesarias para que las industrias existentes en zona que no sea adecuada, según el artículo 48, se trasladen a otra en que se llenen los mencionados requisitos, que fue justamente la decisión que adoptó la Alcaldía de Cereté. Respecto de la violación de los artículos 63 y 65 de la Ley 9ª de 1989, se tiene que los mismos hacen parte del Capítulo VI “De las licencias y de las sanciones urbanísticas”, que regula el procedimiento administrativo, desde la solicitud de la licencia de funcionamiento, hasta su expedición. El acto acusado no se refiere a la licencia de funcionamiento de la empresa secadora y procesadora de granos, sino a la concesión de un término para el traslado de dicha empresa, razón por la cual resulta obvio que aquél no contradice los preceptos legales citados. Si la sociedad actora no fue vinculada a la actuación administrativa que se adelantó para el trámite de la solicitud de la licencia de funcionamiento de la mencionada empresa, que culminó con la expedición de una licencia provisional, y dicho acto no le fue notificado personalmente, la oportunidad para reclamar los

derechos que en su criterio le hubiesen sido violados y los perjuicios causados no es mandando el acto que ordenó el traslado de la empresa, sino que en su momento debió demandar el acto que concedió la licencia provisional. Por las razones expuestas, la representante del Ministerio Público es partidaria de que se confirme la sentencia apelada.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes CONSIDERACIONES En primer término la Sala comparte lo expresado por el Tribunal de origen en el sentido de que el acto ficto o presunto a que se contrae la primera de las pretensiones de nulidad no existe, dado que la solicitud presentada el 13 de septiembre de 1993 por la sociedad actora y que obra a folios 150 y 151 del Cuaderno Principal, fue expresamente resuelta por medio del otro acto que aquí se demanda y cuyo contenido es el siguiente: “Resolución Número MC5536 de diciembre 14 de 1993 “Por medio de la cual se concede un término perentorio “El Alcalde Mayor de Cereté “En uso de sus atribuciones legales, y “CONSIDERANDO “Que en el Barrio San José frente al parque de Santa Teresa viene operando una Empresa Secadora y Procesadora de Granos, la cual para su funcionamiento cuenta con una Licencia Provisional expedida por la Oficina Municipal de Planeación. “Que de acuerdo con el plan de Ordenamiento Urbano de la ciudad, dicho sector es eminentemente residencial y por consiguiente la Empresa mencionada no podrá continuar operando en el sitio donde está establecida actualmente.

“Que la Administración Municipal atendiendo peticiones de los vecinos del sector y más exactamente de los constructores de la futura Urbanización «Altos del Bugre». “RESUELVE: “Artículo Primero: Conceder un término perentorio para el funcionamiento de dicha Empresa en el sitio donde viene operando actualmente, hasta el próximo 30 de Spbre. de 1994. “Artículo Segundo: Vencido el término concedido en el numeral anterior, dicha Empresa no podrá continuar operando en ese sitio y por consiguiente, en caso de incumplimiento se procederá a las acciones policivas pertinentes. “Artículo Tercero: Sobre la presente Resolución proceden los recursos de Reposición y Apelación, dentro de los términos establecidos para tales fines en el C.C.A. “Notifíquese y cúmplase”. Del texto anteriormente transcrito se infiere que mediante el acto administrativo acusado la demandada prorrogó hasta el 30 de septiembre de 1994 la licencia de funcionamiento provisional que había otorgado a la sociedad Tepagro Ltda. el 12 de octubre de 1993 (la cual obra a folio 15 del Cuaderno Principal), fijándole dicha fecha como término máximo y perentorio para funcionar, por cuanto se encontraba instalada en un área residencial. En consecuencia, lejos de contrariar el artículo 42 del decreto 1333 de 1986, como lo afirma el recurrente, el acto demandado lo que hace es darle aplicación, pues dicha norma prescribe que “Los municipios podrán ordenar la suspensión de las obras o explotaciones que afecten la seguridad pública o perjudiquen el área urbana”, lo que significa que dicha norma lleva implícita una facultad tendiente a

que la autoridad municipal, si lo considera oportuno, adopte la decisión de suspender determinada actividad, obra o explotación, dentro del plazo que estime conveniente, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Dentro de los antecedentes administrativos que obran en el expediente, a folio 31 del Cuaderno Principal se encuentra la declaración rendida por el Alcalde de Cereté ante el Juzgado Penal de dicho municipio, donde a la pregunta de “Sírvase hacernos un relato detallado de todo lo relacionado con la Licencia de funcionamiento que le fue otorgado al representante de la Empresa Procesadora de Granos Tepagro o Insa Limitada ubicada en el Barrio San José de esta ciudad”, contestó: “Cereté es una región completamente agrícola, su economía está basada en el cultivo del algodón, que a la sazón en el primer trimestre de 1993 se hallaba en crisis. Como alternativa para el cultivo del algodón se presenta o se presentaba el de Soya, es así como el área en este cultivo se incrementa de una 4000 o 500 (sic) hectáreas, de 100 ó 150 del año anterior. No hay procesadoras de granos o de ese grano en la región. Se presenta la firma Tepagro como comercializadora y procesadora del producto. Pareció conveniente a la Administración Municipal en vista de que no conseguían dónde instalar sus equipos permitirles aprovechar las instalaciones provisionalmente de la antigua fábrica de aceites que funcionaba en el barrio San José, ya que con esto se le permitía a los agricultores de la región encontrar una alternativa al cultivo del algodón

en crisis. Además las instalaciones por ser modernas no permitían la polución del ambiente y por la temporalidad del permiso mientras ellos encontraban un sitio fuera de la ciudad para instalarse definitivamente, no se causaba gran perjuicio o creo que ningún perjuicio al Municipio, antes bien, se le permitía o facilitaba una fuente de ingresos a las gentes del Municipio...”. Si concluye entonces que la Administración Municipal, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 42 del decreto 1333 de 1986 y teniendo en cuenta las circunstancias de crisis que afectaban al sector agrícola, considero oportuno permitir el funcionamiento provisional de la empresa procesadora de granos en el sitio controvertido, pero posteriormente le fijó un término prudencial, mediante la resolución acusada, para que se ubicara definitivamente en otro sitio, sin que con tal medida pueda afirmarse que se violó el precepto en estudio. En cuanto al artículo 47 del Decreto 1333 de 1986, al cual también se refiere el recurrente en su escrito de impugnación, se tiene que el mismo señala que el desarrollo urbano se planeara, entre otros, en sectores residenciales, cívicos, comerciales, industriales y de recreación, razón por la cual, al fijarle el acto acusado un término a la sociedad Tepagro Ltda. para que dejara de funcionar en el área residencial donde se encontraba ubicada, estaba dando cumplimiento a dicha norma. De otra parte, en el escrito contentivo del recurso de apelación, el apoderado de la sociedad actora manifiesta que también fueron violados los artículos 63 y 65 de la Ley 9ª de 1989. El citado artículo 65, se refiere, entre otros aspectos, a que el funcionamiento

de establecimientos comerciales, industriales (como es el caso de la sociedad procesadora de granos), institucionales, administrativos y de servicios, requerirá de licencia de funcionamiento expedida, entre otras entidades, por el municipio. A su turno, el artículo 63 establece que las solicitudes de licencias y patentes serán comunicadas a los vecinos, a quienes se les citará para que puedan hacer valer sus derechos en los términos previstos en el C.C.A., que los actos administrativos que resuelvan las solicitudes de licencias y patentes les serán notificados personalmente a aquéllo, y que contra dichos actos procederán los recursos de la vía gubernativa. La normatividad en estudio se refiere al procedimiento para otorgar una licencia y a los actos por medio de los cuales efectivamente se otorga. Si bien es cierto que de conformidad con los antecedentes administrativos que obran en el expediente la resolución demandada no fue notificada a la parte actora, también lo es que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la falta de notificación o la notificación irregular no es causal de nulidad, pues la parte a quien no se le notificó o se le notificó irregularmente de todas maneras puede atacar la legalidad del acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, como en efecto lo está haciendo la sociedad Hotel Cacique T. Ltda.; luego por el simple hecho de no haberle sido notificada a la interesada la Resolución No. MC5536, no puede hablarse de que el acto se encuentra viciado de nulidad. Ahora bien, la Resolución No. MC5536 fijó un término perentorio a la sociedad en cuestión para que dejara de funcionar donde lo estaba haciendo, lo

cual se encuentra en perfecta consonancia con lo prescrito en el artículo 50 del Decreto 1333 de 1986, que establece que se tomarán las medidas necesarias para que las industrias que puedan causar deterioro ambiental, existentes en zona no adecuada, se trasladen a otra zona en forma tal que no causen daño o molestia a los habitantes de los sectores vecinos, ni a sus actividades. Como quiera que la fábrica procesadora de granos, de acuerdo con el plan de desarrollo simplificado, se encontraba funcionando en un área residencial, la entidd demandada, se reitera, le otorgó un plazo para su traslado, sin que encuentre la Sala que con dicha decisión violó alguna de las normas que la recurrente cita como tal, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de fecha 7 de febrero de 1996. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete (17) de octubre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel Urueta Ayola.