CE-SEC1-EXP1996-NAC3376

TELEFONIA MOVIL - Improcedencia de la acción de tutela para controvertir actividad contractual / ACCION DE TUTELA - Improcedencia . No se invoca derecho fundamental / SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONESImprocedencia de la acción de tutela para controvertir actividad contractual Además de la consideración hecha por el Tribunal aquo en el sentido de que la tutela es improcedente a la luz de los artículos 42, numeral 3, del Decreto 2591, y 1 de la Ley 37 de 1993, por cuanto “la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario”, existe otra razón para concluir que la acción incoada no puede prosperar, cual es que no se aprecia con claridad el derecho fundamental que invoca el solicitante. Si lo que alega se circunscribe a la violación de un “contrato de promoción de tarifas, como si el principio pacta sun servanda' fuese tan sólo letra muerta”, según sus propias palabras, otros son los mecanismos o procedimientos judiciales que puedan encaminarse a proteger el derecho que se dice quebrantado. Cuando uno de los sujetos de la relación jurídico - sustancial, no cumple la prestación que la incumbe, la parte que cumplió hállase facultada para incoar el proceso judicial que conduzca a la declaración o reconocimiento de su derecho y, estando a su disposición este medio o instrumento que le otorga el ordenamiento positivo, mal puede instaurar la acción de tutela para que se proteja su interés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3376

Actor: EVARISTO RODRÍGUEZ GÓMEZ Demandado: CELUMOVIL Procede la Sección Primera a resolver la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de fecha 8 de febrero de 1996, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó por improcedente la tutela solicitada.

I. - FUNDAMENTOS DE HECHO El ciudadano y abogado EVARISTO RODRIGUEZ GOMEZ presentó acción de tutela contra la empresa CELUMOVIL, con fundamento en los siguientes hechos: 1o. En diciembre de 1994 firmó un contrato con CELUMOVIL por dos años en época de promoción, en el que se pactó una tarifa básica de $10.000 mensuales y $250.oo el valor del minuto. 2o. En abril de 1995 subieron las tarifas así: $15.000 básico y $300.oo el valor del minuto. Dicho incremento superó el 18% trazado por el Gobierno, toda vez que alcanzó un 50%. 3o. En enero de 1996, dice el solicitante, “me llegó una carta de CELUMOVIL, señalando unilateralmente (de la misma manera que el año pasado) como nueva tarifa básica la suma de $35.000.oo y el valor del minuto de $420.oo”. 4o. La tarifa subió el 116.66%, muchísimo más de lo permitido no sólo en el contrato, sino de lo reglamentado por el Ministerio de Desarrollo Económico, según el pacto social.

5o. La telefonía celular es un servicio público como el que prestan las Empresas Públicas de Bucaramanga o TELECOM, o cualquier otra empresa de comunicaciones.

II. - FUNDAMENTOS DE DERECHO En el acápite “FUNDAMENTOS DE DERECHO” el accionante cita como tales los artículos 2 inciso último, 87, 334, 365, 367 y 370 de la Constitución Nacional, y 42 numeral 3 del Decreto 2591 de 1991, e igualmente manifestó entre otros argumentos lo siguiente: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, especialmente en lo relacionado a la calidad y a las tarifas de los mismos.

En Colombia se empezó a prestar el servicio público de telefonía celular a través de las empresas privadas con la colaboración de TELECOM, como una manera alterna de facilitar el servicio público de comunicaciones. Por tal razón, esta “simbiosis” exige un mayor control por parte del Estado. “Alzas tan desmesuradas o exabruptas chocan diametralmente con el pacto social (concertado según el artículo 370 de la C.N.), repercutiendo en la variación acumulada del índice de precios al consumidor, encareciendo toda clase de bienes o productos, desmejorándose así la ya desgastada calidad de vida del colombiano, del ciudadano bumangués y de la mía en particular”. “Desde el punto de vista del derecho privado me siento asaltado en la buena fe al violarse el contrato de promoción en tarifas, como si el principio ‘pacta sun servanda’ fuese tan sólo letra muerta”.

Por último: “...se evidencia una competencia desleal con las empresas de

telefonía celular que juegan a estafar el patrimonio del desprevenido ciudadano con el único fin de ganar suscriptores”.

III. - PETICION En el acápite “Petitum” del escrito de tutela, el accionante solicita: “1. Se declare la protección de los derechos de usuario del servicio público de telefonía celular, especialmente el que como ciudadano tengo a solicitar la intervención estatal en la regulación de las tarifas. “2. Que se declare la facultad del Estado de regular y controlar las tarifas señaladas unilateralmente por CELUMOVIL. “3. Consecuentemente ordenar al representante legal de CELUMOVIL someterse al Pacto Social en lo previsto y reglamentado por el Ministerio de Desarrollo Económico para los servicios públicos. “4. Condenar en costas a la entidad demandada.

IV. - EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia decidió en los términos mencionados al comienzo de esta providencia con fundamento en los siguientes argumentos: “En el caso de autos se observa que la presunta violación de los derechos del peticionario, se concreta en el posible incumplimiento del contrato celebrado con la empresa CELUMOVIL. En estas condiciones, la parte afectada dispone de las acciones civiles pertinentes para hacer efectivos sus derechos y exigir el cumplimiento del acuerdo de voluntades suscrito con la citada sociedad. “Además de lo anterior, la Sala advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela en el caso en estudio, resulta improcedente, toda vez que al tenor de la citada norma la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los

siguientes casos:

3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con el artículo 1o. de la Ley 37 de 1993, la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, NO DOMICILIARIO... a diferencia de los que acontece con la telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, según lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 142 de 1994”.

V. - LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación el accionante, manifiesta su desacuerdo en los siguientes términos: “Si bien es cierto, tal como lo prevé la Ley 37 de 1993, el servicio público de telefonía celular no es de naturaleza domiciliaria, sin embargo, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 42 numeral 4o., prevé que la acción de tutela procederá contra las acciones u omisiones de los particulares... ‘cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización’. “La Ley 37 de 1993 ha dicho que la telefonía celular es un servicio público de telecomunicaciones a cargo del Estado, quien lo presta a través de concesiones con personas de derecho privado, por lo cual dicho servicio público está sujeto a control y vigilancia del Ministerio de Comunicaciones. “En los artículos finales de esta ley, se ha dicho que lo no previsto en ella se

aplicará lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y el en Decreto ley 1900 de 1990. “Revisada esta legislación se encuentra que en el artículo 60 de tal Decreto Ley se previó: “La Junta Nacional de Tarifas fijará los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinará el régimen tarifario del sector. “Lo anterior significa que la entidad demandada no posee autonomía, ni discrecionalidad en la fijación de las tarifas, sujetándose por tanto a lo fijado por la Junta Nacional de Tarifas que pertenece al Ministerio de Comunicaciones. “Los servicios públicos domiciliarios se encuentran regulados por la Ley 142 de 1994 y descartan naturalmente a la telefonía celular, sin embargo, ésta tiene su propia legislación ya aludida, la cual es la que ejerce el estricto control“.

VI. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Además de la consideración hecha por el Tribunal aquo en el sentido de que la tutela es improcedente a la luz de los artículos 42, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, y 1º de la Ley 37 de 1993, por cuanto “la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario”, existe otra razón para concluir que la acción incoada no puede prosperar, cual es que no se aprecia con claridad el derecho fundamental que invoca el solicitante. Si lo que alega se circunscribe a la violación de un “contrato de promoción de tarifas, como si el principio ‘pacta sun servanda’ fuese tan sólo letra muerta”, según sus propias

palabras, otros son los mecanismos o procedimientos judiciales que puedan encaminarse a proteger el derecho que se dice quebrantado (artículo 6º Decreto 2591 de 1991). Cuando uno de los sujetos de la relación jurídico - sustancial no cumple la prestación que le incumbe, la parte que cumplió hállase facultada para incoar el proceso judicial que conduzca a la declaración o reconocimiento de su derecho y, estando a disposición este medio o instrumento que le otorga el ordenamiento positivo, mal puede instaurar la acción de tutela para que se proteja su interés, ya que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, esta acción tiene carácter subsidiario y solamente resultaría viable, en el supuesto de que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, cuando la incoe como mecanismo transitorio y con el propósito de evitar un perjuicio irremediabhle, lo que no acontece en el sub lite, tal como lo manda en forma clara el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo impugnado. Envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 11 de abril de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Manuel

S. Urueta Ayola.