CE-SEC1-EXP1996-NAC3606

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / ESTADO DE SUBORDINACIÓNInexistencia De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede sólo excepcionalmente contra los particulares en los casos que establezca la ley, cuando ellos estén “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Esta previsión constitucional fue desarrollada por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3606

Actor: MARÍA HILSEN MÉRIDA SALAMANCA

Demandado: CORPORACIÓN SOCIAL, RECREATIVA Y DEPORTIVA CAZADORES UNIDOS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra el fallo de fecha 29 de julio de 1996, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó por improcedente la tutela solicitada en relación con la amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad y a la intimidad.

I. - ANTECEDENTES La ciudadana María Hilsen Mérida Salamanca presentó acción de tutela

contra la Corporación Social, Recreativa y Deportiva Cazadores Unidos, con fundamento en los siguientes hechos:

1. - Que se siente “lesionada, atropellada y burlada” en sus derechos constitucionales a la vida, a la salud, a la integridad e intimidad que como ser humano le asisten, sumado al hecho de ser futura madre de un bebé procreado por los invaluables esfuerzos de la ciencia, debido a la negligencia de la entidad contra la cual formula la tutela en cuanto a permitir el descanso y sueño tranquilo, “y por consiguiente sin sosiego sicológico por el desvelo continuo, con sobresaltos incontrolables”. 2. - Que “el anterior estado de atropellamiento... obedece al desconocimiento total de la entidad citada en cumplir lo ordenado en pro del bienestar, salud, tranquilidad, paz y sosiego..., ya que en la actualidad y después de 6 años de lucha por defensa de estos derechos y a pesar de las decisiones administrativas continúa acentuada la situación en el mismo estado cuando se empezaron a ocasionar las anomalías...”, sin que haya podido defenderse en sus derechos, razón por la cual se encuentra en “total indefensión”, sin que las autoridades hayan podido protegerla. 3. - Que la Corporación Social, Recreativa y Deportiva “Cazadores Unidos” ha desconocido diversas resoluciones de la Inspección Quinta Promiscua Municipal de Policía de Bucaramanga, de la Secretaría de Salud y de la Inspección de Salud de la misma ciudad, ya que pretende disfrazar su cumplimiento con obras aparentes e inútiles, nunca realizadas con la técnica que ello requiere como serían entre otras, colocar además de los cauchos en las porterías de tejo y muros sencillamente levantados como cualquier pared, los

protectores intermedios entre las paredes de los vecinos, un aislante de ruido especial...”. 5. - Que teme por el estado psíquico y emocional del hijo que está por nacer, debido a los riesgos en su sistema nervioso ocasionados “por los impactos continuos que percibe en el vientre provenientes de los golpes continuos, explosiones, gritos, escándalos, estallidos y excesos de volumen emanados de las canchas de bolo, tejo, salas de baile, salones de billar” de la Corporación en mención. 6. - Que optó por entablar esta acción de tutela “ante los infructuosos y fallidos logros obtenidos a través de las entidades administrativas, como demostraré, por la ignorancia y burla al cumplimiento de la ley por parte de la Corporación Social, Recreativa y Deportiva ‘Cazadores Unidos’, como son el desconocimiento a las siguientes Resoluciones: 146 del 14 - 09 - 90 de la Inspección Quinta Promiscua Municipal de Policía de Bucaramanga; 0131 del 22 - 02 - 91 de la Secretaría de Salud Municipal; 1075 del 08 - 09 - 92 del Inspector de Salud de Bucaramanga; 1008 del 22 - 07 - 93 también de la Inspección de Salud de esta ciudad y 578 del 14 - 03 - 95 de la misma Inspección de Salud ya nombrada...”.

II. - PETICIONES En el acápite “PETICIONES POR LAS CUALES SE ORIGINO LA TUTELA” la accionante solicita: “1. - Prohibir el funcionamiento y por consiguiente su sellamiento definitivo

en la calle 31 número 23 - 57 de Bucaramanga de la sede social CORPORACION SOCIAL, RECREATIVA Y DEPORTIVA ‘CAZADORES UNIDOS’, ordenando su traslado a un sitio asignado según las leyes a estas instituciones, por haber sido el “PREDIO ORIGINADOR DEL RUIDO” y motivo de esta tutela, según lo establecido en la Resolución No. 08321 del 4 de agosto de 1983 proferida por el Ministerio de Salud. “2. - En subsidio se ordene: “Proceder con asesoría técnica y estructural a AISLAR del ruido total que emanan las diferentes zonas de la CORPORACION SOCIAL, RECREATIVA Y DEPORTIVA CAZADORES UNIDOS, como son los salones de billares, canchas de bolo criollo, éstas ubicadas en la zona oriental del predio; de foot - ball, basket y parqueaderos ubicadas en el sector norte del mismo predio y que colindan con la casa de mi propiedad, haciéndoles saber el número máximo para escuchar música que es de 45 decibeles, para lo cual deben demostrar el visto bueno o aceptación del Ministerio de Salud, manteniendo el sonómetro y cumpliendo el horario requerido con este tope de volumen y que es hasta las 9 de la noche, sumado a la instalación de forros de caucho adecuado a los tableros de minitejo, los que al recibir el impacto producen un estallido ensordecedor. “3. - Que el desacato al cumplimiento de las anteriores peticiones y decisiones que ordenará ese tribunal, acarreará perjuicios morales y materiales que estimo en 3.000 gramos oro y sin perjuicio de la efectividad de la multa que

ordenará cuya cuantía fijará ese tribunal”. La accionante fundamenta las anteriores peticiones en los hechos que enuncia en los literales A a P del acápite en mención y que hacen referencia básicamente a diversas resoluciones proferidas por las entidades impugnantes en las cuales, entre otras decisiones, se impusieron multas, se ordenó el traslado inmediato de las canchas de bolo criollo y tejo, encerrar y aislar el ruido proveniente de las canchas, moderar el ruido de la música a 45 decibeles, sellamiento inmediato temporal e indefinido de las canchas deportivas, suspender definitivamente el uso de las mechas explosivas, etc.

III. - OPOSICION - Oposición presentada por la Corporación Social, Recreativa y

Deportiva Cazadores Unidos. Mediante apoderado, manifestó su desacuerdo con la acción planteada de la siguiente manera (fls. 268 a 272): De conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela no es procedente en el presente caso, porque aunque la parte actora pretendió encajar su petición, presumo que en la protección al derecho fundamental de la vida, ello no es fácticamente cierto”. Los hechos u omisiones en que supuestamente incurrió esta Corporación, “jamás serían capaces de atentar contra la vida de las personas, ponerla en peligro y menos producir la muerte de las mismas”. El ruido producido por el juego de billar, el cual se encuentra ubicado en el segundo piso, aislado por paredes y techo, no puede producir “ruidos tales” que sobrepasen los niveles de tolerancia social.

“En cuanto a los bolos y el tejo, la Corporación cumplió con las especificaciones técnicas que el Instituto de Salud de Bucaramanga le impuso, tanto es así, que por tal razón se le permitió a ésta la reapertura de las canchas, las cuales habían sido selladas provisionalmente”. De otra parte, “la inspección de policía ha estado atenta a hacer cumplir las órdenes por ella impartidas, corroborando que se han hecho las mediciones de ruido y que éste se halla dentro de los límites normales permisibles, sin que pueda alegarse perturbación de la tranquilidad de los vecinos, mucho menos en las horas de la noche, ya que sólo hasta las 9 p.m. se permite el uso de los juegos de bolo y tejo”. “A todo lo anterior se suma que la Corporación se halla funcionando en el mismo lugar hace más de 50 años y siempre ha contado con el permiso de funcionamiento, licencia sanitaria, permiso de uso, etc., cuyas copias mecánicas se adjuntan como prueba”. Por último, cita jurisprudencia de la H. Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares, y solicita no tutelar el pretendido derecho a la tranquilidad y por ende se le exonere de los cargos hechos por la accionante. - Oposición presentada por la Inspectora de Salud Municipal de Bucaramanga. En el escrito que lo fundamenta la opositora manifiesta lo siguiente (fls. 274 a 281): Conforme al dictamen técnico rendido por el ingeniero del ISABU, los ruidos originados por el CLUB CAZADORES UNIDOS están dentro del límite permisible para la zona de ubicación (residencial) tanto diurno como nocturno conforme a lo

dispuesto por el artículo 17 de la Resolución 08321 de 1983, proferida por el Ministerio de Salud. El CLUB CAZADORES no se encontraba infringiendo la ley, ya que estaba acatando la restricción de horario impuesta, en el sentido de funcionar las canchas de bolo criollo, tejo y minitejo hasta la 9 p.m. Además, ha realizado el aislamiento acústico de las canchas de bolo criollo colindantes con la vivienda de la tutelada. “Adicionalmente la Corporación ha realizado las siguientes obras, con miras a evitar la contaminación por ruido, entiéndase que a la fecha no existe contaminación alguna: “ - Cerró las ventanas existentes en el muro colindante con la zona de ubicación de la tutelante, las cuales pertenecían al billar... Tan sólo permanecen dos, pertenecientes a los baños, ya que por normas técnicas y de salubridad deben existir para la ventilación de los mismos”. “Con todo lo anteriormente expuesto quiero hacer de conocimiento del Honorable Tribunal que no se ha actuado con negligencia o con desidia por parte de la Inspección”.

IV. - EL FALLO IMPUGNADO El tribunal de primera instancia decidió conforme a los términos mencionados al comienzo de esta providencia, con fundamento en las siguientes razones (fls. 296 a 298): “... examinada la situación que la peticionaria plantea y con vista en la documentación allegada al expediente y las diligencias practicadas por los funcionarios de Salud, el Tribunal estima que la acción de tutela en este caso no está llamada a prosperar por ser improcedente su ejercicio. “En efecto, de acuerdo con lo previsto por la Constitución Nacional en su

artículo 86, inciso tercero, dicha acción solamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. “La acción de tutela es de carácter residual y su ejercicio no puede ser concomitante con actuaciones judiciales o policivas tendientes a obtener idénticas finalidades; tal y como acontece, según demostración, en que se está adelantando un proceso policivo ante la Inspección Municipal de Salud de Bucaramanga con el fin de que se adopten las medidas necesarias para proteger el derecho a la tranquilidad y sosiego que le asiste a la tutelante. “De los documentos allegados al expediente, la Sala advierte que no es posible atribuir negligencia a los funcionarios de policía, por cuanto, de tiempo atrás han venido adelantando en debida forma las correspondientes actuaciones frente a las quejas presentadas por los vecinos de la Corporación Social, Recreativa y Deportiva ‘Cazadores Unidos’, con relación a los ruidos y perturbaciones ocasionados por el desarrollo de las distintas actividades recreativas que se lleven a cabo en ese lugar. “En el presente caso, la tutelante dispone de otros medios tan eficaces como la tutela, para la protección de sus derechos violados o amenazados. Esta acción, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado la H. Corte Constitucional, tiene un carácter de procedimiento subsidiario y preferente para aquellos casos en los que el afectado no dispone de otro medio eficaz para la salvaguardia de sus derechos fundamentales. “Los hechos expuestos por la tutelante constituyen una contravención cuya competencia ha sido atribuida legalmente a los funcionarios de policía, quienes disponen de mecanismos idóneos para la protección de los derechos

violados, entre ellos, la facultad de imponer multas y sanciones atendiendo la gravedad de la infracción. “Finalmente en el evento en que los hechos sean constitutivos de perturbación de la posesión, la señora María Hilsen Mérida Salamanca dispone de las acciones posesorias previstas en los artículos 972 y ss. del C.C. y artículos 416 y ss. del C. de P.C.”.

III. - LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación, la accionante fundamenta su desacuerdo con el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: 1. - “En la fecha no tengo otro medio de defensa inmediata de mis derechos a la vida, a la salud y a la intimidad, por cuanto he gastado más de ocho años, con muchas decisiones pero ningún resultado concreto para protegerme del ruido tremendo que genera ese centro social, así como a mi hijo recién nacido”. 2. - De otra parte, como consta en la diligencia de Inspección Ocular Sanitaria del 22 de julio, no se han realizado diligencias tales como el encerramiento y el aislamiento acústico de las canchas de bolo criollo y de la taberna, por lo cual sí ha habido negligencia de los funcionarios de salud de Bucaramanga. 3. - Acudir a una acción posesoria es gastar dos años en un litigio, violando de esa manera la protección inmediata que consagra el artículo 86 de la Constitución Política. 4. - De igual manera, no considero que la acción de tutela sea un procedimiento de carácter residual, sino que es un procedimiento proferente para proteger los derechos constitucionales. 5. - Cuando se dictó la primera sentencia de tutela los ruidos eran

insoportables por su intensidad y niveles. Hoy se concluye que ya no se está violando ningún derecho, a pesar de las omisiones que advierte la diligencia de Inspección Ocular Sanitaria. “Por la naturaleza de la acción de tutela y por la jerarquía de los derechos vulnerados, ruego a ustedes revocar y dejar sin efecto la sentencia impugnada, máxime cuando no se realizó ninguna prueba sobre el terreno, por parte del tribunal administrativo”. Mediante escrito de fecha 22 de agosto del presente año, la accionante solicita que se tenga como prueba dentro del proceso, el informe médico de la Fundación Cardiovascular del Oriente Colombiano, referente al estado de salud de su hijo.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y confrontada con la solicitud de tutela, el acervo probatorio y la decisión de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala encuentra y considera lo siguiente: 1. - Como quedó reseñado anteriormente, la acción de tutela fue interpuesta contra la Corporación Social, Recreativa y Deportiva Cazadores Unidos, que es una entidad privada o particular. 2. - De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede sólo excepcionalmente contra los particulares en los casos que establezca la ley, cuando ellos estén “encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Esta previsión constitucional fue desarrollada por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

3. - Según se desprende del contexto de la acción de tutela planteada y de algunas afirmaciones expresas de la solicitante, la acción se sustenta en la presunta violación, entre otros, de sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad, originada en acciones y omisiones de la persona privada contra quien se dirige, frente a la cual la afectada se encontraría en situación de indefensión.

Esta situación se encuentra prevista en el numeral 9 del citado artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos: ...9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentra en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”. 4. - No obstante lo anterior, la Sala no encuentra que en el caso de autos la accionante se encuentra en situación de indefensión respecto de la Corporación demandada, por las siguientes razones: a) Las situaciones planteadas por la accionante referentes al ruido producido en las instalaciones de la entidad demandada y que serían las causas eficientes de la violación de sus derechos y los de su hijo, son susceptibles de ser denunciadas ante las autoridades de policía correspondientes, como lo han sido en diversas oportunidades por parte de la accionante según ella misma lo reconoce. b) A su vez, las decisiones que adopte la autoridad de policía están sujetas a los recursos por vía gubernativa y a las acciones contenciosas correspondientes, según se trate de decisiones de carácter civil ú administrativo. c) Si la conducta o conductas de las autoridades de policía fueren de carácter omisivo, la afectada tiene a su disposición los mecanismos disciplinarios y

penales que sean del caso. En las anteriores circunstancias, la Sala considera que la acción de tutela planteada en el presente caso no es procedente, por lo cual la decisión de primera instancia debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. - CONFIRMASE la providencia de fecha 29 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Segundo. - NOTIFIQUESE este fallo a la accionante, al representante legal de la Corporación Social, Recreativa y Deportiva Cazadores Unidos y a la Inspectora de Salud Municipal de Bucaramanga. Tercero. - Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y copia de esta última al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.