CE-SEC1-EXP1998-N2126

DELEGACION DE FUNCIONES DE JEFE DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO - Efectos / DECISION DE JEFE DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de Agotamiento de la Vía Gubernativa La Sala se encuentra de acuerdo con el fallador de primera instancia y el representante del Ministerio Público en cuanto a la no procedencia de la declaratoria de la excepción propuesta por la entidad demandada, esto es, falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues es evidente que el Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil expidió la Resolución núm. 33 de 13 de enero de 1992 en virtud de la delegación efectuada por el Jefe de dicha entidad, razón por la cual debe tenerse como proferida por éste y, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 50 del C.C.A., las decisiones de los jefes de los departamentos administrativos, entre otras, no tendrían apelación, la sociedad demandante bien podía acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa sin necesidad de interponer el recurso de reposición, por no ser éste obligatorio. DEBIDO PROCESO - Violación / ACTUACION ADMINISTRATIVA - Debido Proceso Comparte la Sala las apreciaciones tanto del fallador de primera instancia como del señor Procurador Delegado ante esta Corporación, en el sentido de que se violó el debido proceso a la parte actora, pues a la misma no se le informó del inciso de la actuación administrativa y, por lo tanto, no tuvo oportunidad de presentar pruebas ni expresar sus opiniones, para que al momento de decidir las tuviera en cuenta el ente demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 2126

Actor: COLOMBIANA DE FUMIGACIÓN AÉREA S.A. - COFA S.A Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL La Sección Primera procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 5 de diciembre de 1996.

I. ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La sociedad Colombiana de Fumigación Aérea S.A. - COFA S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones núms. 33 de 13 de enero de 1992 y 2927 de 30 de marzo del mismo año, expedidas por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil). Como consecuencia de las anteriores nulidades y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que la demandante no está obligada a pagar a la Nación Colombiana la suma de dinero de que tratan los actos acusados, ni suma otra alguna por tal concepto. También solicita que se condene a la Nación Colombiana a

restituir a la sociedad demandante la suma de dinero que ésta hubiere sido obligada a pagar, para el caso de que antes de la terminación del proceso se haya hecho efectiva la suma de dinero impuesta como sanción administrativa a la parte actora. Finalmente, solicita se condene a la demandada a pagar el valor correspondiente a los perjuicios causados con ocasión de la expedición de los actos demandados. b. - Los actos acusados

1. Resolución núm. 33 de 13 de enero de 1992, proferida por el Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se sancionó a la demandante con una multa equivalente a dos mil (2000) salarios mínimos diarios.

2. Resolución núm. 2927 de 30 de marzo de 1992, por medio de la cual el Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil negó la revocatoria directa de la resolución identificada en el numeral anterior. c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación Las normas que la parte actora considera infringidas por los actos acusados son los artículos 29 de la Constitución Política y 35 del C.C.A.; y el numeral 7.4.4. literal s) del Manual de Reglamentos Aeronáuticos, contenido en la Resolución núm. 2450 de 19 de diciembre de 1974, expedida por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por las razones que, bajo la forma de cargos, se sintetizan a continuación: Primer cargo: El ente demandado desconoció los artículos 29 de la Constitución Política y 35 del C.C.A., pues no aplicó las formalidades

propias de toda actuación administrativa, ni dio oportunidad a la sociedad demandante para expresar sus opiniones, previamente a la imposición de la sanción, ya que no formuló cargos a la actora ni le permitió que ésta rindiera formalmente descargos, violando con ello el derecho de audiencia y defensa. A pesar de la anterior omisión, la entidad demandada impuso a la actora la multa a la cual se contraen los actos demandados, por supuesta infracción del numeral 7.4.4. literal s) de la Resolución núm. 2450 de 19 de diciembre de 1974, disposición que fue aplicada indebidamente, por carecer de fundamento legal para hacerlo.

Segundo cargo: Se violó el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, por cuanto parece que al expedir la Resolución núm. 33 de 13 de enero de 1992, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil se fundamentó únicamente en el Informe de Accidente de Aviación de la División de Seguridad Aérea rendido el 5 de julio de 1991, el cual es nulo de pleno derecho, por haberse obtenido con violación del debido proceso.

Al otorgar valor a la única prueba que constitucionalmente no tenía valor alguno, se violó por indebida aplicación el numeral 7.4.4. literal s) de la Resolución núm. 2450 de 1974, incurriendo en la causal de nulidad por infracción de las normas constitucionales y legales en que debería fundarse, contemplada en el artículo 84 del C.C.A.

d. - Las razones de la defensa El apoderado del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil expuso para defender la legalidad de los actos acusados, los siguientes argumentos (fl. 58 del Cdno. Ppal.): 1º. El Aeródromo San Gerardo que utilizó indebidamente la sociedad actora tenía como único explotador, reconocido por la entidad, a la sociedad Fumivalle S.A. 2º. La Resolución núm. 9444 de 1990, que adicionó el permiso de operación, señaló expresamente cuáles eran las zonas de operación y las pistas principales y auxiliares que podía utilizar la sociedad demandante, en virtud del permiso de operación. 3º. El numeral 7.4.4. literal s) del Reglamento Aeronáutico, queriendo evitar que las empresas de fumigación utilicen pistas no autorizadas por el Departamento, previó como infracción técnica el “Operar aeródromos o permitir que se operen, cuando no estén debidamente autorizados”. 4º. La entidad demandada no infringió las normas constitucionales y legales que cita el actor, pues como consecuencia del accidente de la aeronave HK - 1653E se inició una investigación, conforme con lo dispuesto en la parte octava del Reglamento Aeronáutico, permitiéndole a COFA S.A. el conocimiento y desarrollo de la misma. 5º. El informe definitivo de la investigación fue publicado mediante un aviso que permaneció fijado durante cinco (5) días hábiles en la cartelera de la Oficina Jurídica del DAAC. El objetivo de esta notificación va encaminado a que si aparecen elementos que no se tuvieron en cuenta en el

momento de adelantar la investigación, el Departamento, de oficio o a petición de parte interesada, reconsidere dicho informe. 6º. Existe además la figura de la revisión, que prevé la posibilidad de reabrir la investigación cuando se presenten pruebas o hechos no conocidos al tiempo de la investigación. 7º. COFA S.A. sí tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento que adelantó el DAAC tanto para la investigación como para la sanción correspondiente. Prueba de ello son los descargos rendidos por el Capitán Germán Rivera Giraldo, piloto de la aeronave HK - 2030, explotada por COFA S.A., en comunicación calendada y radicada el 30 de mayo de 1991. 8º. Sobre este último aspecto, cabe resaltar que según los artículos 1804 y 1805 del C. de Co., el comandante de la aeronave es el responsable de la operación y seguridad de la aeronave, correspondiéndole al explotador (COFA S.A.) su designación y es él quien se reputa para todos los efectos legales como el representante del explotador.

EXCEPCION: El apoderado de la entidad demandada propone la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto necesario para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A. La resolución sancionatoria le otorgaba al actor la posibilidad de hacer uso de los recursos de reposición y apelación; sinembargo, la parte actora dejó pasar esa oportunidad y acudió al DAAC en solicitud de revocatoria directa, para que dejara sin efectos la sanción.

e. La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 18 de febrero de 1993 se admitió la demanda (fl. 45 del Cdno. Ppal.) y se ordenó notificarla al Jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Mediante proveído de 14 de enero de 1994 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por las partes (fl. 65 del Cdno. Ppal.). Por auto de 13 de febrero de 1995 (fl. 104 del Cdno. Ppal.) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso los apoderados de la entidad demandada (fl. 105) y de la parte actora (fl. 114) y el representante del Ministerio Público (fl. 110).

II. - LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida el tribunal de origen declaró no probada la excepción propuesta, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, condenó a la demandada a reintegrar la suma de cuatro millones setecientos ochenta mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($4.780.355.oo) y denegó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 126 a 144 del Cdno. Ppal.): 1ª. No prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el apoderado de la entidad demandada, ya que las

resoluciones acusadas fueron expedidas por el Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por delegación del Jefe, quien le delegó la función de firmar las resoluciones mediante las cuales se sancione a quienes violen las disposiciones que regulan la actividad aérea. En el asunto sub examine, el Jefe del Departamento, al delegar en el Subjefe la función en cuestión, simplemente trasladó su función, es decir, que éste último hace las veces de aquél, y, por lo tanto, el Subjefe no tiene superior jerárquico, en razón de que el delegante no lo tiene. En consecuencia, no era procedente el recurso de apelación por cuanto el Jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (delegante) no tiene superior jerárquico. Como quiera que el recurso de reposición es facultativo, pues el único obligatorio es el de apelación, el hecho de no haberse interpuesto aquél no conduce a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, ya que, se reitera, al no tener apelación el acto acusado, la demandante tenía la posibilidad de acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. 2ª. La Resolución núm. 2450 de 19 de diciembre de 1974 señala como titular de la facultad sancionatoria a la autoridad aeronáutica. 3ª. En cuanto al procedimiento para tal efecto, dicha resolución, en el numeral 7.5.5., remitía al Decreto 2733 de 1959, el cual fue expresamente derogado por el artículo 268 del C.C.A. En consecuencia, el procedimiento a aplicar es el regulado por el mencionado código, pues no existe

ordenamiento especial para las contravenciones al reglamento aeronáutico. 4ª. Las actuaciones administrativas deben observar, entre otros principios, el de contradicción, al cual se refiere el artículo 3º del C.C.A. 5ª. De conformidad con los antecedentes administrativos y con los considerandos de los actos demandados, es claro para el tribunal que efectivamente hubo un informe de accidente de aviación, en el cual consta que colisionaron dos aeronaves, una de ellas de propiedad de la sociedad actora; hubo también un acta expedida por el Consejo de Seguridad Aeronáutica, la cual da cuenta de la investigación y sanción impuesta a la demandante, investigación en la que no figura prueba de habérsele comunicado a ésta la misma, a fin de otorgársele no sólo la oportunidad de dar explicaciones, sino también la de pedir o allegar pruebas e informaciones. 6ª. Argumenta la demandada que el informe de investigación permaneció fijado durante cinco (5) días y que finalmente se tenía la posibilidad de reabrir la investigación. Sobre el particular, debe observarse que en los procedimientos, incluido el administrativo, debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa a lo largo de todo el trámite, esto es, “tanto durante el procedimiento administrativo como en vía gubernativa, etapas por demás independientes pero que deben respeto a los principios superiores”. 7ª. El hecho de que la parte sancionada haya conocido la decisión y haya tenido la oportunidad de agotar la vía gubernativa y como tal enterarse del fundamento fáctico y jurídico con base en el cual la sancionaron, no

sanea la omisión en la observancia del debido proceso y del derecho de defensa en la etapa del procedimiento administrativo, así como tampoco se sanea mediante la fijación de un informe, sin dar noticia a la parte afectada, o argumentando la posibilidad de la reapertura de la investigación. 8ª. Destaca la demandada el hecho de que el piloto de la aeronave debió dar noticia a la explotadora de la nave de lo acontecido, lo que pretende demostrar con los descargos rendidos por dicho empleado, pero observa el tribunal que no reposa prueba de tal escrito y que además el particular no es el llamado a sanear la omisión de la Administración en el acatamiento de dos garantías fundamentales: el debido proceso y el derecho de defensa, cuando se va a sancionar a una persona jurídica. 9ª. La entidad demandada está mezclando dos procedimientos o tramitaciones, a saber: la ocurrencia del accidente y la imposición de la sanción por contravención al reglamento aeronáutico, que si bien es cierto están concatenados, ya que de la colisión de las aeronaves se derivó la sanción impuesta, no por ello se pueden mezclar los procedimientos. 10ª. Nótese cómo en el numeral 8.10.1 se plantea la reapertura de la investigación, pero si se mira la ubicación de dicho numeral, se tiene que hace parte del capítulo contentivo de las reglas aplicables a los accidentes e incidentes ocurridos a las aeronaves, mientras que la tramitación propia de las investigaciones, infracciones y sanciones pertenecen a un capítulo aparte. 11ª. Los artículos 1804 y 1805 del C. de Co., armonizados con

el numeral 4.4.5.6. del Reglamento Aeronáutico, sobre responsabilidad del piloto, dan cuenta de su responsabilidad por la operación y seguridad de vuelo y en ese momento representa a su explotadora, pero ello es para efectos de permitir, por ejemplo, la prédica de responsabilidad contractual o extracontractual. 12ª. El ente demandado estaba obligado a respetar y cumplir un procedimiento determinado, antes de proferir su decisión, como lo es la comunicación del inicio de la actuación administrativa al afectado con la investigación, la rendición de explicaciones u opiniones de éste y la posibilidad de solicitar y allegar el mismo pruebas e informaciones, procedimiento contemplado en los artículos 28, 34 y 35 del C.C.A. Dicho procedimiento no fue observado por el DAAC y como tal se presenta la violación al debido proceso y al derecho de defensa de la actora, por lo cual es procedente la nulidad de los actos demandados. 13a. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la actora no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción que le fue impuesta y, en consecuencia, la demandada deberá devolver la cantidad de cuatro millones setecientos ochenta mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($4.780.355.oo) que la actora canceló, según recibo de caja obrante a folio 43 del cuaderno principal. 14a. Los perjuicios pretendidos no serán reconocidos, ya que los mismos no fueron demostrados.

IV. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, en primer término expresa que se encuentra de acuerdo con la no declaratoria de la

excepción propuesta, por cuanto en tratándose de una función delegada, sólo era procedente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio para agotar la vía gubernativa. Frente al fondo del asunto manifiesta que por no existir un procedimiento especial y tratarse de una actuación administrativa, en el presente caso debió la entidad demandada regirse por lo dispuesto en el artículo 35 del C.C.A. El Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, con fundamento en un informe sobre un accidente y la recomendación hecha por el Consejo de Seguridad Aeronáutica, impuso una sanción a la empresa demandante, sin ninguna otra consideración. Por lo tanto, le asiste razón a la actora en cuanto arguye la violación del debido proceso, dado que se le impuso una sanción sin dársele la oportunidad de ser escuchada, solicitar pruebas y controvertir las existentes, lo cual conlleva a que el fallo debe ser confirmado.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA 1ª. La Sala se encuentra de acuerdo con el fallador de primera instancia y el representante del Ministerio Público en cuanto a la no procedencia de la declaratoria de la excepción propuesta por la entidad demandada, esto es, falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues es evidente que el Subjefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil expidió la Resolución núm. 33 de 13 de enero de 1992 en virtud de la delegación efectuada por el Jefe de dicha entidad, razón por la cual debe tenerse como proferida por éste y, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 50 del C.C.A., las decisiones de los jefes de los departamentos

administrativos, entre otras, no tendrán apelación, la sociedad demandante bien podía acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa sin necesidad de interponer el recurso de reposición, por no ser éste obligatorio. 2ª. El a quo declaró la nulidad de los actos acusados, por estimar que como para la actuación administrativa que les dio origen no existe un procedimiento especial, el procedimiento aplicable para el caso que ocupa a la Sala es el contenido en el artículo 35 del C.C.A., al cual no le dio aplicación el ente demandado, violando con ello el debido proceso.

Prescribe la citada norma: “Artículo 35. - Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares…”.

Como bien lo afirmó el tribunal, para proferir la decisión acusada el ente demandado tuvo en cuenta, de una parte, el informe rendido por la División de Seguridad Aérea respecto del accidente sufrido por dos aeronaves, una de ellas explotada por la empresa demandante, y de otra parte, el Acta núm. 002 de 30 de agosto de 1991, en la que el Consejo de Seguridad Aeronáutico decidió sancionar a la demandante con una multa equivalente a 2000 salarios mínimos. En consecuencia, comparte la Sala las apreciaciones tanto del fallador de primera instancia como del señor Procurador Delegado ante esta Corporación, en el sentido de que se violó el debido proceso a la parte actora, pues a la misma no se le informó del inicio de la actuación administrativa y, por lo tanto,

no tuvo oportunidad de presentar pruebas ni expresar sus opiniones, para que al momento de decidir las tuviera en cuenta el ente demandado. Advierte esta Corporación que lo argumentado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en su defensa, respecto de que el informe de investigación permaneció fijado por el término de cinco (5) días hábiles en la Oficina Jurídica y de que el piloto de la aeronave explotada por la demandante debió informar a ésta de lo ocurrido, no encuentra respaldo probatorio alguno en el expediente, a más de que, como bien lo sostuvo el Tribunal de Cundinamarca, no deben confundirse la investigación relacionada con la ocurrencia del accidente y el procedimiento tendiente a establecer la responsabilidad por contravención al Reglamento Aeronáutico, pues si bien es cierto que en el presente caso la imposición de la sanción por violación al literal s) del numeral 7.4.4. de la Resolución núm. 2450 de 1974, esto es, por “Operar en aeródromos o permitir que se opere cuando no estén debidamente autorizados”, tuvo como causa el accidente, también lo es que a la demandante no se le dio oportunidad alguna dentro del procedimiento administrativo de expresar sus opiniones, aportar las pruebas que considerara pertinentes para desvirtuar su responsabilidad y controvertir las existentes. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a confirmar la sentencia consultada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del

Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia consultada, de fecha 5 de diciembre de 1996. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 14 de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA