CE-SEC1-EXP1998-N2842

ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO CAPITAL - Facultades / EMPRESAS PRESTATARIAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza Jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO / CONCEJO DISTRITALCompetencia / PURGA DE ILEGALIDAD -Improcedencia / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA -Naturaleza Jurídica El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá no podía, mediante los decretos acusados, conferir a las empresas prestatarias de los servicios públicos la naturaleza jurídica de empresas industriales y comerciales, dado que ello es del resorte de los concejos, para el caso específico, del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, eso sí, a iniciativa de su Alcalde Mayor. Tampoco es de recibo el argumento de que el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, Estatuto expedido con base en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, transforma de manera automática a las empresas prestatarias de los servicios públicos en empresas industriales y comerciales del Distrito, ya que dicho artículo (164) y los artículos 12 numeral 9 y 55 ibídem, anteriormente analizados, someten dicha transformación al Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá. Frente a la pretendida purga de ilegalidad, por cuanto afirma el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá que ya fue expedido el acuerdo mediante el cual se transformó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en una empresa industrial y comercial del distrito, la Sala observa que dicha institución no es de recibo en el Derecho Colombiano, pues la ilegalidad del acto administrativo

acusado debe analizarse, conforme al artículo 84 del C.C.A. y a reiterada jurisprudencia de la Corporación, en el momento en que el acto administrativo se produce y no en un momento posterior a su nacimiento. De manera que si un acto administrativo nace a la vida jurídica con vicios de ilegalidad, es necesario que el órgano de control se pronuncie sobre dicho vicios, ya que aún cuando el acto haya perdido vigencia, pudo haber producido efectos jurídicos. El hecho de que se haya producido un nuevo acto administrativo, cuya legalidad no se discute, no le impide al juez decidir sobre la legalidad del acto controvertido, porque así lo exige la armonía del ordenamiento jurídico.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 465 DE 1993 (19 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 1 (Anulado parcialmente) / DECRETO 465 DE 1993 (19 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 2 (No anulado) / DECRETO 467 DE 1993 (19 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 1 (Anulado parcialmente) / DECRETO 467 DE 1993 (19 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 2 (No anulado) / DECRETO 476 DE 1993 (24 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 1

(Anulado parcialmente) / DECRETO 480 DE 1993 (27 de agosto) ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – ARTICULO 1 (Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 2842

Actor: JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE SANTA FE DE BOGOTÁ

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE 13 DE

MARZO DE 1997, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el Distrito Capital contra la sentencia de la referencia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas; declaró la nulidad parcial de los artículos 1 de los Decretos núms. 465 467, 476 y 480, los dos primeros del 19 de agosto de 1993 y los dos últimos del 24 y 27 del mismo mes y año, expedidos por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá; y denegó las demás pretensiones de las demandas, incoadas en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. I.- LAS DEMANDAS El ciudadano JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA y el señor PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA, en demandas que fueron acumuladas mediante auto de 2 de noviembre de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitaron se declaren las siguientes nulidades:

1a. La frase “…. que tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Distrito…” contenida en los artículos 1 de los Decretos núms. 465, 467, 476 y 480, todos de agosto de 1993, expedidos por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, mediante los cuales se determina, respectivamente, la composición de la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de la Empresa de Energía de Bogotá, de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS y de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, y la forma de designación de sus miembros. 2a. Los artículos 2 de los Decretos núms. 465 y 467 de 19 de agosto de 1993, expedidos por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá. b.- Normas violadas y concepto de la violación Primer cargo: Violación del artículo 313 numeral 6 de la Constitución Política, reiterado en el numeral 9 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, ya que según éstos, corresponde a los concejos, a iniciativa de los alcaldes, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales. Así las cosas, los decretos acusados desconocieron que el concejo es el único que puede determinar la estructura de la Administración, ya que al Alcalde no se le han dado estas facultades. El Alcalde de Bogotá, después de expedido el Decreto 1421 de 1993, no ha presentado al concejo iniciativa alguna, tendiente a crear una empresa industrial o comercial del distrito, como lo exige el numeral 6 del artículo 313 de la Carta Política.

Segundo cargo: Violación de los Acuerdos núms. 18 y 119 de 1959 de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y 105 de 1955 de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que señalan que dichas empresas son establecimientos públicos.

Tercer cargo: Desconocimiento del artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, que dispone que cuando el distrito preste directamente los servicios públicos domiciliarios y de teléfonos, lo hará a través de entidades que tengan el carácter de empresas industriales y comerciales del distrito, pues dicha norma no significa que las empresas en cuestión se conviertan automáticamente en empresas industriales y comerciales del distrito.

Además, el citado artículo 164 establece que “Sin perjuicio de las atribuciones del concejo distrital, corresponderá a las juntas directivas de la entidad que se transforma en empresa industrial y comercial del Estado, reformar los estatutos y autorizar todos los demás actos y contratos que deban realizarse para efectos de la transformación”, de donde se concluye que los actos acusados también desconocieron el artículo 164, ya que no tuvieron en cuenta la atribución que esta norma otorga al concejo distrital.

Cuarto cargo: Los artículos 1º y 2º de los Decretos núms. 465 y 467 de 1993 vulneran los artículos 54 y 56 del Decreto 1421 de 1993, por cuanto en su expedición no tuvieron en cuenta al Concejo de Bogotá.

Quinto cargo.- Transgresión del artículo 113 de la Carta Política que consagra la división tripartita del poder público y el principio de

separación de las ramas y órganos del poder público, al invadir el ejecutivo distrital la órbita de competencia de otro órgano administrativo, lo cual no puede considerarse como una colaboración armónica entre los distintos entes del poder público, sino como una extralimitación de funciones. Sexto cargo.- Violación del artículo 55 del Decreto 1421 de 1993 que reafirma la facultad que tiene el concejo distrital, a iniciativa del Alcalde Mayor, de crear, suprimir y fusionar secretarías, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y entes universitarios autónomos, y asignarles sus funciones básicas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión apelada consideró el a quo lo siguiente: 1º. No se declararán probadas las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario e inepta demanda, ya que, frente a la primera, debe observarse que mediante auto de 18 de agosto de 1994, se ordenó notificar la demanda a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, y, frente a la segunda, si bien el actor no indicó en la demanda las partes y sus representantes, de todas maneras la misma se notificó en legal forma al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá y, en cuanto a que el concepto de violación es deficiente, ello no impide que se haga un pronunciamiento de fondo. 2º. Frente al cargo de violación de los artículos 313 numeral 6 y 113 de la Constitución Política y 12 numeral 9, 55 y 164 del Decreto 1421 de 1993,

el tribunal reitera lo expresado en la sentencia de 13 de marzo de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Dario Quiñones Pinilla: “La norma antes citada (artículo 12 numeral 9 del Decreto 1421 de 1993) le asigna al Concejo Distrital la atribución de crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características. Esa norma se encuentra en armonía con el artículo 313, numeral 6 de la Constitución Nacional, que igualmente le asigna a los concejos la atribución de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. “De otro lado, el artículo 55, numeral 9 (sic), del Decreto 1421 de 1993 reafirma dicha competencia y acorde con la citada norma constitucional señala que la mencionada atribución la ejerce el Concejo a iniciativa del Alcalde Mayor. “Ahora, dentro de la atribución de crear, suprimir y fusionar las entidades distritales queda comprendida la de variar, cambiar o modificar la naturaleza jurídica de las mismas, pues el ejercicio de aquella facultad lleva implícito el señalamiento de la naturaleza jurídica de la entidad descentralizada que se crea o fusiona, la cual por consiguiente, solo puede variarse por la autoridad competente que la creó o fusionó y, en modo alguno, por una distinta. Si una autoridad diferente a la que legalmente

tiene la atribución de crear y fusionar las entidades descentralizadas le cambia la naturaleza jurídica a una de ellas, sin lugar a dudas, está contrariando la voluntad de la competente y despojándola de sus atribuciones”. Además, el a quo considera acertado el concepto del Ministerio Público que sostiene que la atribución constitucional es para el concejo distrital y que el Alcalde Mayor carece de competencia para establecer por decreto empresas industriales y comerciales del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, razón por la cual declarará la nulidad del aparte “… que tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Distrito”. 3o. Respecto del cargo de violación de los artículos 313 numeral 6 de la Constitución Política y 54 y 56 del Decreto 1421 de 1993, el tribunal entiende que el cuestionamiento del actor se refiere a la composición de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y a la forma de integración de las mismas. Sobre el particular, estima que las disposiciones citadas como violadas no expresan directamente que al Concejo Distrital le corresponda determinar la estructura de las juntas directivas, sino la de la Administración Distrital. Asímismo, “tampoco tiene relación directa lo atinente con el sector central y descentralizado, como para entender que las disposiciones acusadas violan estas disposiciones”. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Los apoderados de las entidades que apelaron la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentan su inconformidad , así: 1.- Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá:

El artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, expedido con base en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, otorga, en forma automática, a la ETB, la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, ya que es un hecho notorio que la mencionada empresa presta el servicio público telefónico. Así las cosas, el decreto del señor Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, que integra la Junta Directiva de la ETB, no está cambiando su naturaleza jurídica, pues ella ya había sido cambiada por el Decreto 1421 de 1993. Además, no puede aceptarse el argumento de que los verbos “crear, fusionar o suprimir”, funciones que corresponden a los concejos, equivalen a modificar la naturaleza jurídica de una entidad. En consecuencia, el concejo no es competente para transformar la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, y menos cuando su naturaleza ha sido conferida por mandato de un decreto constitucional, como lo es el 1421 de 1993, según el cual, los establecimientos públicos no pueden prestar servicios públicos, pues ello corresponde a las empresas industriales y comerciales del distrito. Finalmente, es de observar que en 1996 el Concejo de Bogotá expidió un acuerdo dándole a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del distrito, acuerdo que fue objetado por el alcalde Mayor, prosperando sus objeciones. Por tal razón, debe revocarse la nulidad que recayó sobre el Decreto núm. 480 de 27 de agosto de 1993.

2.- Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá: La Constitución Política permite el funcionamiento de la Administración, a través de las entidades descentralizadas (artículo 313), para la prestación o cumplimiento de los fines del Estado, trasladando a la ley la competencia para adecuar la forma en que canalizará el objeto y fin social enunciados, como se observa en los cánones constitucionales 302, 311, 319 y 365 a 370. A Santa Fe de Bogotá, el Constituyente le otorgó un régimen especial, diferente al régimen municipal ordinario. Mediante el Decreto 1421 de 1993, artículo 164, se estableció la naturaleza de las entidades que prestarían los servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el de teléfonos (artículo 163 ibídem). El Decreto 1421 de 1993 “Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá”, acata el mandato constitucional, lo que determina que los actos demandados, en cada una de sus expresiones, cumplen con los ordenamientos superiores cuando hablan de “empresas industriales y comerciales”. Aceptando, en gracia de discusión, que hubo falta de competencia, se tiene que operó el fenómeno de la “Purga de ilegalidad” de los actos acusados, ya que el Concejo Distrital expidió el respectivo acuerdo que le otorga a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, la naturaleza de empresa industrial y comercial. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación no rindió concepto. V.- LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se

procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S Las frases anuladas por el fallador de primera instancia contenidas en los artículos 1 de los Decretos núms. 465, 467, 476 y 480 de agosto de 1993, todos expedidos por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, que señalan la composición de la junta directiva de cada una de las empresas a las cuales se refieren los citados decretos (en su orden, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a la Empresa de Energía de Bogotá, a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS y a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá), disponían, refiriéndose a cada una de las anteriores empresas “… que tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Distrito”. A juicio de la Sala, los argumentos expuestos por los apoderados de las entidades que apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no aportan nuevos elementos que la lleven a revocar la nulidad de los artículos 1 de los actos demandados, pues, de conformidad con los artículos 313 numeral 6 de la Constitución Política y 12 numeral 9 y 55 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”, es innegable que la atribución de crear, suprimir o fusionar las empresas industriales y comerciales, corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del Alcalde Mayor.

Prescriben las citadas normas: Constitución Política:

“ARTICULO 313.- Corresponde a los concejos:

“1.- ………………………………………………… “6.- Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. Decreto 1421 de 1993: “ARTICULO 12.- ATRIBUCIONES. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la ley: “1.- ……………………………………………………… “9.- Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características”. “Artículo 55.- CREACION DE ENTIDADES.- Corresponde al concejo distrital, a iniciativa del alcalde, crear, suprimir y fusionar secretarías, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas…”. Las normas anteriores dejan establecido que el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá no podía, mediante los decretos acusados, conferir a las empresas prestatarias de los servicios públicos la naturaleza jurídica de empresas industriales y comerciales, dado que ello es del resorte de los concejos, para el caso específico, del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, eso sí, a iniciativa de su Alcalde Mayor. No es de recibo el argumento del apoderado de la Empresa de

Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, en el sentido de que dentro de las facultades de “crear, suprimir o fusionar” no puede entenderse implícita la de transformar, pues estima esta Corporación que todas ellas, incluida la de transformar, tienen que ver con la estructura de una entidad, de la cual hace parte su naturaleza jurídica . De otra parte, tampoco es de recibo el argumento de que el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, Estatuto expedido con base en el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, transforma de manera automática a las empresas prestatarias de los servicios públicos en empresas industriales y comerciales del Distrito, ya que dicho artículo (164) y los artículos 12 numeral 9 y 55 ibídem, anteriormente analizados, someten dicha transformación al Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá. Reza el citado artículo 164: “ARTICULO 164.- NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS. Cuando el Distrito preste directamente los servicios públicos domiciliarios y de teléfonos, lo hará a través de entidades que tengan el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado. Igualmente, con autorización del concejo distrital, podrá hacerlo a través de sociedades entre entidades públicas o sociedades de economía mixta, las cuales podrán tener la naturaleza de anónimas. “…………………………………………………………. “Cuando una entidad de servicios públicos se transforme en empresa industrial y comercial del Estado, la misma continuará siendo titular de todos los derechos y responsable de todas las obligaciones que tenía antes de su transformación… “Sin perjuicio de las atribuciones del concejo distrital,

corresponde a las juntas directivas de la entidad que se transforma en empresa industrial y comercial del Estado, reformar los estatutos y autorizar todos los demás actos y contratos que deban realizarse para efectos de la transformación…” (las negrillas no son del texto). Finalmente, frente a la pretendida purga de ilegalidad, por cuanto afirma el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá que ya fue expedido el acuerdo mediante el cual se transformó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en una empresa industrial y comercial del distrito, la Sala observa que dicha institución no es de recibo en el Derecho Colombiano, pues la ilegalidad del acto administrativo acusado debe analizarse, conforme al artículo 84 del C.C.A. y a reiterada jurisprudencia de la Corporación, en el momento en que el acto administrativo se produce y no en un momento posterior a su nacimiento. De manera que si un acto administrativo nace a la vida jurídica con vicios de ilegalidad, es necesario que el órgano de control se pronuncie sobre dichos vicios, ya que aún cuando el acto haya perdido vigencia, pudo haber producido efectos jurídicos. El hecho de que se haya producido un nuevo acto administrativo, cuya legalidad no se discute, no le impide al juez decidir sobre la legalidad del acto controvertido, porque así lo exige la armonía del ordenamiento jurídico. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, como lo hará en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 13 de marzo de 1997. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Copiése, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA