CE-SEC1-EXP1998-N3555

REGISTRO DE MARCA - Distintividad de Productos / VODKA BALALAIKARegistro de Marca Los productos que ampara la marca en cuestión, fabricados y comercializados por la sociedad actora pertenecen, como ella misma lo afirma, a las clases 24 y 25 del artículo 2o. del Decreto 755 de 1972, cuales son tejidos, colchas, tapetes y artículos textiles no incluidos en otras clases, y vestidos, botas, zapatos y zapatillas, en tanto que los productos del artículo 2o. ibídem, clase 33, comprenden vinos, espirituosos y licores. Así las cosas, considera la Sala que la marca VODKA BALALAIKA sí tiene la capacidad suficiente para que el público consumidor distinga los productos fabricados por una y otra sociedad, máxime cuando en la marca controvertida existe un signo adicional, esto es VODKA, el cual perfectamente transmite la idea de que el producto aquí amparado es un licor, el cual es sustancialmente diferente de los productos que ampara la marca registrada por la sociedad demandante. IRREGISTRABILIDAD DE MARCA - Causales / REGISTRO DE MARCAProcedencia por tener Signo Adicional El artículo 83, literal a), de la decisión 344, contempla dos posibilidades: la primera, que se pretenda registrar una marca anteriormente solicitada o registrada por un tercero para los mismos productos o servicios, posibilidad dentro de la cual no se encuentra la situación fáctica de este proceso, pues, como ya se dijo, los productos que amparan las marcas VODKA BALALAIKA y BALALAIKA son disímiles, a más de que pertenecen a diferentes clases. La segunda posibilidad es que se pretenda registrar una marca para productos o servicios

respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público en error, posibilidad que tampoco se presenta en la demanda que ocupa la atención de la Sala, pues si bien la expresión BALALAIKA es idéntica en ambas marcas, también lo es que la aquí controvertida contiene un signo adicional, esto es, VODKA, lo cual, a juicio de esta Corporación, impide que se induzca al público en error, en la medida de que dicho público puede identificar perfectamente los productos amparados por una y otra marca. CALIDAD DE NOTORIO DE UN SIGNO - Carga de la Prueba Además de que las dos marcas registradas son diferentes (BALALAIKA Y VODKA BALALAIKA), en los antecedentes administrativos enviados a este proceso no se encuentra que la demandante haya probado en la vía gubernativa la calidad de notorio del signo BALALAIKA, carga probatoria que le correspondía a aquélla, según lo puntualizó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Además, para la Sala no existe evidencia sobre el suficiente y generalizado conocimiento de la citada marca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 3555

Actor: CONFECCIONES BALALAIKA LIMITADA

Demandado: JEFE DE LA DIVISIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única

instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por Confecciones Balalaika Limitada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra la Resolución núm. 7935 de 25 de abril de 1995, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró infundada la oposición formulada por la demandante contra la solicitud de registro de la marca VODKA BALALAIKA, para distinguir productos comprendidos en la clase 33 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972, o Clasificación Internacional de Niza y se concedió dicha marca en favor de JUANBE S.A., por el término de diez años; y contra el acto presunto mediante el cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anteriormente citada.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los actos arriba identificados, y que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se considere fundada la oposición presentada por la parte actora y se niegue el registro de la marca VODKA BALALAIKA, a nombre de JUANBE S.A., para distinguir productos comprendidos en el artículo 2º de la clase 33 del Decreto 755 de 1972; que se ordene la cancelación del certificado de registro de la citada marca, en el evento de que haya sido expedido u ordenado expedir a nombre de JUANBE S.A. o de cualquier causahabiente suyo; se ordene

comunicar las anteriores declaraciones a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio para que se sirva dar aplicación al artículo 176 del C.C.A.; y se expida copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1o. JUANBE S.A. presentó la solicitud de registro de la marca VODKA BALALAIKA para distinguir productos comprendidos en la Clase 33 del Decreto 755 de 1972, petición a la que correspondió el expediente núm. 237.526. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial núm. 329 de 8 de agosto de 1986, habiendo presentado la parte actora, dentro del término legal, oposición al registro de la marca, la cual fue declarada infundada y, por consiguiente, concedido el registro de la misma, mediante la Resolución núm. 7935 de 25 de abril de 1995. 2o. Se interpuso recurso de apelación contra la resolución anteriormente citada y, habiendo transcurrido más de dos meses contados a partir de la fecha de dicha interposición, debe entenderse que la decisión fue negativa. 3o. El recurso de apelación se interpuso el 30 de mayo de 1995, por lo cual la acción caducaba el 30 de noviembre de 1995, lo cual significa que la acción fue instaurada dentro del término de caducidad legalmente previsto. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida, se expresan a continuación (fls. 29 a 40): Primer cargo: Se violó el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dado que la División de Signos Distintivos ignoró que la marca VODKA BALALAIKA carece de la suficiente fuerza distintiva para identificar productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza. El signo VODKA BALALAIKA es idéntico al signo BALALAIKA, porque el término VODKA es una denominación descriptiva o genérica de los productos comprendidos en la Clase 33. En consecuencia, aquél signo no es idóneo para distinguir en el mercado los productos comprendidos en la citada clase, fabricados y comercializados por JUANBE S.A., de los productos y servicios fabricados y comercializados por la sociedad demandante, distinguidos con el signo BALALAIKA.

Segundo cargo: Se violaron los artículos 93 y 95, en concordancia con el artículo 83 literal a) de la Decisión 344, por cuanto la entidad demandada, al decidir sobre las observaciones y al efectuar el examen de fondo sobre la registrabilidad de la marca VODKA BALALAIKA, determinó, sin ser correcto, que dicha marca no era confundible con la marca BALALAIKA para distinguir ambas marcas productos diferentes.

La demandada no tuvo en cuenta que en ambas marcas predomina el elemento denominativo y que si bien se refieren a distintas clases de productos, esto no obsta para que subsista la posibilidad de inducir al público en

error, aspecto éste en que se basa la causal de irregistrabilidad consagrada en el artículo 83, literal a), de la Decisión 344.

Tercer cargo: Fue desconocido el literal b) del artículo 83 de la Decisión 344, en concordancia con el artículo 603 del C. de Comercio, ya que la demandada no tuvo en cuenta que el signo BALALAIKA fue primeramente usado por la sociedad actora como nombre comercial para distinguir empresas y establecimientos de comercio dedicados a la fabricación, producción, venta y comercialización de artículos comprendidos en las clases 24 y 25 de la

Clasificación Internacional de Niza. Cuando la causal de irregistrabilidad consiste en ser la marca, cuyo registro se pretende, idéntica o semejante a un nombre comercial, no es necesario que dicho nombre comercial identifique empresas o establecimientos mercantiles dedicados al comercio de la misma clase de productos o servicios.

Cuarto cargo: Se violó el literal d) del artículo 83 de la decisión 344, pues la Superintendencia de Industria y Comercio ignoró que la marca VODKA BALALAIKA, para distinguir productos comprendidos en la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza, constituye una reproducción total del nombre BALALAIKA, signo de propiedad industrial notoriamente conocido en el territorio nacional y en el comercio subregional.

De acuerdo con la norma citada, la protección está amparada contra cualquier signo que pretenda registrarse como marca, que constituya la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, del signo distintivo notoriamente conocido, sin importar la clase de productos o servicios

que distinga.

Quinto cargo: Se violó el literal e) del artículo 83 de la Decisión 344, por cuanto el ente demandado ignoró que la marca VODKA BALALAIKA no es sólo similar, hasta el punto de producir confusión, sino que es idéntica a las marcas BALALAIKA (nominativa y etiqueta), que son notoriamente conocidas en el país y en el exterior.

De acuerdo con la norma citada, la protección está amparada contra cualquier signo que pretenda registrarse como marca, que sea por lo menos similar, hasta el punto de producir confusión con la marca notoriamente conocida, sin importar la clase de productos o servicios que distinga.

Sexto cargo: Se violaron, por falta de aplicación, los artículos 102 de la Decisión 344, 58 de la Constitución Política y 603 del C. de Comercio dado que la resolución acusada no garantiza los mejores derechos de la parte actora (en especial el derecho al uso exclusivo) adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes, sobre las marcas BALALAIKA (nominativa y etiqueta), derechos que no podían ser desconocidos por actos administrativos posteriores.

Séptimo cargo: Se violaron los artículos 102 de la Decisión 344, 13 de la Constitución Política, 602 del C. de Comercio y 3º, inciso 6, del C.C.A., por falta de aplicación, ya que la División de Signos Distintivos, ignorando los principios de igualdad de las personas ante la ley y de imparcialidad de las autoridades administrativas, al conceder el registro de la marca controvertida, a nombre de JUANBE S.A., no respetó a la demandante el derecho al uso exclusivo

del nombre comercial BALALAIKA y de las marcas BALALAIKA (nominativa y etiqueta).

Octavo cargo: Se violaron los artículos 146 y 147 de la Decisión 344, en concordancia con el artículo 5o. del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena por falta de aplicación, en la medida de que el ente demandado no interpretó ni aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Decisión 344 sobre registro de marcas, como tampoco adoptó las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas que integran la citada Decisión, ni se abstuvo, debiendo hacerlo, de expedir la resolución acusada que concedió el registro de la marca cuestionada, previa declaración de que era infundada la oposición presentada por la demandante, inobservancia que conduce a la no salvaguarda de los derechos a que se refiere el artículo 147 de la Decisión 344, que corresponden a CONFECCIONES BALALAIKA LIMITADA.

También se violaron las normas comunitarias aludidas, por cuanto la División de Signos Distintivos no adoptó las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que integran la Decisión 344, ni se abstuvo (debiendo hacerlo) de expedir la resolución denegatoria de la solicitud de registro de la marca. El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en interpretación del artículo 5o. del Tratado que crea dicho Tribunal, sostuvo: "...los Países Miembros no pueden aprobar leyes o dictar reglamentos o expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la práctica, la aplicación del mismo". d.- Las razones de la defensa

El apoderado de la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, expuso como argumentos de su defensa, los siguientes (fls. 132 a 134): 1º.- La Decisión 344 en su artículo 83, literal a), estableció como causal de irregistrabilidad, el hecho de que la marca solicitada sea idéntica o similar a otra ya registrada o solicitada con anterioridad por un tercero, para distinguir "...los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error". 2º. La Superintendencia de Industria y Comercio procedió a efectuar el respectivo examen de confundibilidad entre la marca VODKA BALALAIKA (solicitada para la clase 33) y BALALAIKA (registrada en otras clases diferentes a la 33), concluyendo acertadamente que la marca que sirve de fundamento a la oposición, ampara productos totalmente diferentes a los que se pretende amparar con la solicitada, razón por la cual esta última no encuadra dentro de la causal de irregistrabilidad contenida en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, pues no induce al público en error. 3º. Dentro del trámite administrativo la sociedad actora no demostró la notoriedad de la marca BALALAIKA, no obstante que dicha notoriedad se puede probar con cualquier medio aceptable en la legislación vigente del país donde se pretenda registrar el signo, lo cual no significa que la marca sea notoria, por el hecho de estar registrada. Por el contrario, se exige que la notoriedad sea probada. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual

merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 18 de enero de 1996 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 56). Por auto visible a folio 142 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Mediante proveído del 12 de junio de 1996 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, el cual, mediante providencia de 21 de abril de 1998 dió respuesta a la solicitud de interpretación de los artículos 81, 83, literales a), b), d) y e), 93, 95, 102, 146 y 147 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 5o. del Tratado que crea el citado tribunal. (fls. 179 a 191). Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho el apoderado de la entidad demandada y el representante del Ministerio Público (fls. 194 y 198, respectivamente). II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Noveno Delegado ante esta Corporación expresa que su intervención carece de relevancia jurídica, dado que de conformidad con el artículo 31 del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 150 numeral 16 de la Constitución Política, la interpretación que rinda el citado Tribunal es obligatoria. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en respuesta a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la actora estima

violadas con los actos acusados, concluyó: "1. Para que un signo pueda ser registrable se requiere que sea, además de perceptible y susceptible de representación gráfica, lo suficientemente distintivo en relación con otras marcas ya registradas o solicitadas prioritariamente para registro. "2. La norma comunitaria a efectos de proteger contra la confusión, dispone la irregistrabilidad como marcas de los signos que, en relación a derechos de terceros, sean idénticos o semejantes para los mismos productos o servicios o para productos o servicios en que el uso de la marca pueda inducir a error. "3. Cuando por la naturaleza de los productos o servicios, el uso, su aplicación práctica y su normal utilización es de manera tal que se destinan a finalidades evidentemente distintas, desaparece la posibilidad de error por lo que la similitud de marcas no constituye impedimento de registro, pudiendo entonces coexistir en el mercado. "4. La identidad o similitud de un signo marcario con un nombre comercial protegido de acuerdo con la legislación interna de uno de los Países Miembros, es irregistrable si es que dadas las circunstancias que debe apreciar la oficina nacional competente dicha similitud pudiera inducir al público a error; caso contrario, el signo puede ser registrado como marca. "5. La notoriedad de una marca es un hecho que si se alega debe probarse por quien corresponda conforme a las reglas de la carga probatoria ante la autoridad administrativa o jurisdiccional que esté conociendo el proceso de oposición o de observaciones al registro o de nulidad del mismo. "6. Los artículos 93 a 96 de la Decisión 344 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena abren la posibilidad de presentar observaciones al registro de una marca solicitada, para lo que se requiere demostrar que se tiene un interés legítimo. "7. El principio de la 'especialidad' de la marca está contenido de modo de evitar que con un solo signo se pueda monopolizar todos los productos; y su efecto es que se puede proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes". Con base en los criterios anteriormente transcritos, los cuales deben ser acogidos por esta Corporación, la Sala procede a establecer, como lo dispuso el Tribunal Andino, si la parte actora tenía interés legítimo para oponerse al registro de la marca cuestionada, concluyendo que sin lugar a dudas la sociedad demandante sí tenía dicho interés, dado que la marca VODKA BALALAIKA tiene en común con la marca registrada por Confecciones Balalaika Limitada la expresión BALALAIKA, razón por la cual deben estudiarse los cargos esgrimidos contra los actos acusados, con el fin de determinar si aquélla podía o no ser objeto de registro.

Frente al primer cargo: Sostiene la parte actora que el signo VODKA BALALAIKA no es idóneo para distinguir los productos de la clase 33, de los productos fabricados y comercializados por aquélla identificados con la marca BALALAIKA, razón por la cual, a su juicio, se viola el artículo 81 de la Decisión 344, el cual prescribe: "Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. "Se entenderá por marca todo signo capaz de distinguir en el

mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los servicios idénticos o similares de otra persona." Sobre el particular, la Sala advierte que los productos que ampara la marca en cuestión, fabricados y comercializados por la sociedad actora pertenecen, como ella misma lo afirma, a las clases 24 y 25 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972, cuales son tejidos, colchas, tapetes y artículos textiles no incluídos en otras clases, y vestidos, botas, zapatos y zapatillas, en tanto que los productos del artículo 2º ibídem, clase 33, comprenden vinos, espirituosos y licores. Así las cosas, considera la Sala que la marca VODKA BALALAIKA sí tiene la capacidad suficiente para que el público consumidor distinga los productos fabricados por una y otra sociedad, máxime cuando en la marca controvertida existe un signo adicional, esto es VODKA, el cual perfectamente transmite la idea de que el producto aquí amparado es un licor, el cual es sustancialmente diferente de los productos que ampara la marca registrada por la sociedad demandante, como ya se vió. En consecuencia, no prospera el cargo.

Frente al segundo cargo: Considera la sociedad Balalaika que fueron desconocidos los artículos 83 literal a) y 93 y 95 de la Decisión 344, que rezan: "Artículo 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: "a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada

para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;…”. "Artículo 93.- Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga legítimo interés, podrá presentar observaciones al registro de la marca solicitado." "Artículo 95.- Una vez admitida a trámite la observación y no incurriendo ésta en las causales del artículo anterior, la oficina nacional competente notificará al peticionario para que, dentro de los treinta días hábiles contados a partir de la notificación, haga valer sus alegatos, de estimarlo conveniente. "Vencido el plazo a que se refiere este capítulo, la oficina nacional competente decidirá sobre las observaciones y la concesión o denegación del registro de marca, lo cual notificará al peticionario mediante resolución debidamente motivada." Frente a los artículos 93 y 95 arriba transcritos, considera la Sala que no fueron violados por la entidad demandada y que, antes por el contrario, fueron aplicados por la Superintendencia de Industria y Comercio, pues la demandante tuvo la oportunidad de presentar las observaciones al registro de la marca controvertida, las cuales fueron precisamente decididas a través de los actos impugnados, sin que el hecho de que hayan sido resueltas en forma desfavorable, signifique que fueron vulnerados dichos preceptos. En efecto, el artículo 83, literal a), ibídem, contempla dos posibilidades: la primera, que se pretenda registrar una marca anteriormente solicitada o registrada por un tercero para los mismos productos o servicios,

posibilidad dentro de la cual no se encuentra la situación fáctica de este proceso, pues, como ya se dijo, los productos que amparan las marcas VODKA BALALAIKA y BALALAIKA son disímiles, a más de que pertenecen a diferentes clases. Sobre dicho aspecto, el Tribunal Andino de Justicia sostuvo en el concepto aquí rendido: "...para que se produzca la confusión se requiere que simultáneamente los dos signos y productos sean idénticos o similares, con independencia de la clase, de donde se deduce que si los signos son idénticos o similares pero los productos no lo son, la confusión no tiene lugar" (el resaltado no es del texto). La segunda posibilidad es que se pretenda registrar una marca para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público en error, posibilidad que tampoco se presenta en la demanda que ocupa la atención de la Sala, pues si bien la expresión BALALAIKA es idéntica en ambas marcas, también lo es que la aquí controvertida contiene un signo adicional, esto es, VODKA, lo cual, a juicio de esta Corporación, impide que se induzca al público en error, en la medida de que dicho público puede identificar perfectamente los productos amparados por una y otra marca. Por lo expuesto, el cargo es desestimado.

Frente al tercer cargo: Según la empresa demandante los actos acusados infringieron el literal b) del artículo 83 de la Decisión 344, en armonía con el artículo 603 del C. de Comercio, cuyo contenido es como sigue: "Artículo 603.- Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud reúne

los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenará la concesión del certificado de depósito y se publicará". Por su parte, el literal b) del artículo 83 no permite el registro de una marca, cuando ésta sea idéntica o semejante a un nombre comercial protegido, siempre y cuando se induzca al público en error. Dispone la norma en cuestión: "Artículo 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: "a) … "b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los países miembros, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error;…”. Para despachar desfavorablemente este cargo basta a la Sala afirmar que de acuerdo con lo expresado por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, si las autoridades "...llegaran a considerar que no es posible la confusión entre los licores y las confecciones que tienen respectivamente distinta clase de consumidores, la identidad del signo BALALAIKA no resultaría impedimento para ser usado como registro de marca amparando distinta clase de productos según el nomenclator", cuestión precisamente que consideró esta Corporación al estudiar el primer cargo, concluyendo que no se induce en error al público consumidor, en la medida de que la marca aquí cuestionada claramente indica que el producto amparado es un licor, producto que para nada se identifica con los productos amparados con la expresión BALALAIKA por parte de la actora. Adicionalmente, la Sala encuentra que el artículo 603 del C.

de Comercio tampoco fue vulnerado, dado que al haberse determinado que la marca VODKA BALALAIKA no induce al público en error, la sociedad JUANBE S.A. bien podía obtener el registro de la citada marca, como en efecto lo hizo, sin que ello conlleve el desconocimiento de los derechos adquiridos por la demandante sobre el nombre comercial BALALAIKA. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Frente al cuarto cargo: En este afirma el apoderado de Confecciones Balalaika Limitada que se violó el literal d) del artículo 83 de la Decisión 344, pues la expresión VODKA BALALAIKA constituye una reproducción total del nombre BALALAIKA, signo de propiedad industrial notoriamente conocido en el territorio nacional y en el comercio subregional.

Prescribe la norma comunitaria: "Artículo 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros,

presenten algunos de los siguientes impedimentos: "a) … "d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. “Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;…”.

Al respecto, estima la Sala que además de que las dos marcas registradas son diferentes (BALALAIKA y VODKA BALALAIKA), en los antecedentes administrativos enviados a este proceso no se encuentra que la demandante haya probado en la vía gubernativa la calidad de notorio del signo BALALAIKA, carga probatoria que le correspondía a aquélla, según lo puntualizó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Además, para la Sala no existe evidencia sobre el suficiente y generalizado conocimiento de la citada marca. En consecuencia, se desestima el cargo.

Frente al quinto cargo: En este afirma la parte actora que la marca VODKA BALALAIKA es idéntica a las marcas BALALAIKA (nominativa y etiqueta), notoriamente conocidas en el exterior, lo cual conduce a confusión entre aquélla y éstas, violando por lo tanto el literal e) del artículo 83 de la decisión 344, cuyo contenido es el siguiente: "Artículo 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros,

presenten algunos de los siguientes impedimentos: "a) … "e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de productos o servicios para los cuales se solicita el registro”. Para desestimar el cargo la Sala reitera los argumentos expuestos en el cargo anteriormente estudiado, en el sentido de que no basta afirmar que una marca es notoria en el exterior, sino que a quien hace dicha aseveración le corresponde probarlo, cuestión que en manera alguna hizo la demandante. Por lo anterior, no prospera el cargo.

Frente al sexto cargo: Para la sociedad actora fueron violados, por falta de aplicación, los artículos 102 de la Decisión 344, 58 de la Constitución Política y 603 del C. de Comercio, éste último transcrito en el tercer cargo, razón por la cual se procede a reproducir el texto de los dos primeros: “Artículo 102.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.” “Artículo 58.- Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles…”.

Para la Sala no fueron infringidas las normas que se citan como tal en este cargo, pues dicha infracción sólo procedería en el evento de que existiera confundibilidad entre las marcas VODKA BALALAIKA y BALALAIKA, circunstancia que no se da en el presente caso, como se concluyó al analizar los cargos anteriores. Así las cosas, el cargo es desestimado.

Frente al séptimo cargo: En este la actora aduce que los actos acusados ignoraron los principios de igualdad de las personas y de imparcialidad de las autoridades administrativas contenidos, respectivamente, en l