CE-SEC1-EXP1998-N3677

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA - Naturaleza jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO La resolución acusada busca modificar los estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá para adecuarlos a la condición de empresa industrial y comercial del Distrito, condición ésta que tenía en el momento en que se expidió aquélla, por virtud del Decreto núm. 480 de 27 de agosto de 1993, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá. No fue pues la Resolución acusada la que le atribuyó tal carácter a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y por ello no puede transgredir los artículos 12, numeral 9, y 55 del decreto 1421 de 1993. Tampoco violó el artículo 158 del C.C.A. porque, como ya se dijo, para la fecha en que fue expedida, esto es, el 28 de octubre de 1994, el auto de 14 de abril de 1994, que decretó la suspensión provisional de los efectos del citado decreto num. 480, no había cobrado ejecutoria, pues ésta sólo se vino a producir en virtud del auto de 7 de marzo de 1995, que desecho el recurso extraordinario de súplica. En el lapso en que la resolución acusada aún no había perdido su fuerza ejecutoria, es decir entre el 28 de octubre de 1994 y la ejecutoria del auto de 7 de marzo de 1995, la Resolución no transgredió las normas legales a que alude la demanda.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 380 DE 1994 (28 de octubre) EMPRESA

DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ E.S.P (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 3677

Actor: PERSONERIA DE SANTA FE DE BOGOTA D.C

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ, E.S.P Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de marzo de 1.996 (SIC), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, contra la sentencia de 13 de marzo de 1.997, aunque erróneamente tiene por fecha 1.996, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El señor PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA D.C., en su condición de tal y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que mediante sentencia se declarara la nulidad de la Resolución núm. 380 de 28 de octubre de 1.994, “Por medio de la cual se aprueban los estatutos

de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA,

E.S.P.”, expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, E.S.P. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 4 a 13 del cuaderno principal): 1º: Con la expedición del acto administrativo acusado se violaron los artículos 12, numeral 9, y 55 del Decreto 1421 de 1.993, porque sólo al Concejo del Distrito Capital le corresponde definir la creación, supresión y fusión de las distintas entidades de la Administración. Igualmente, cuando se trate de trastrocar la naturaleza jurídica de dichas entidades le corresponde al Concejo emitir el pronunciamiento de rigor. El acto fue expedido por funcionario u organismo que carece de competencia, configurándose así una causal de nulidad. 2º: Se violó el artículo 158 del C.C.A., porque se reprodujo un acto suspendido: el Decreto 480 de 27 de agosto de 1.993, expedido por el Alcalde del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, suspendido provisionalmente por proveído de 14 de abril de 1.994 del Consejo de Estado (Expediente núm. 2842, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez), precisamente porque en dicho acto se le había variado a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá su naturaleza jurídica, cuando ello compete efectuarlo al Concejo Distrital. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 147 a 154 ibídem):

Cabe anotar que si bien es cierto que del contenido de la Resolución acusada no se deduce que mediante la misma se hubiese cambiado la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, lo evidente es que conforme a dicha resolución y a lo consignado en la sesión de la Junta Directiva de esa empresa del 28 de octubre de 1.994, tal acto se expidió con la finalidad de introducirle modificaciones a sus estatutos para adecuarlos a la condición de empresa industrial y comercial, que, según los miembros de dicha Junta, adquirió por virtud de la ley. Es decir, que la resolución demandada sí contiene un cambio estatutario de la naturaleza jurídica de la entidad. La Sección Primera del Consejo de Estado (Consejero ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en auto de 23 de noviembre de 1.995, al decidir sobre la apelación interpuesta contra el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado en este proceso, señaló lo siguiente: 1º: Que el Decreto núm. 480 de 27 de agosto de 1.993, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, fue el que varió la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá. 2º: Que dicho Decreto fue suspendido provisionalmente por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante proveído de 14 de abril de 1.994. 3ª: Que contra ese auto se interpuso el recurso extraordinario de súplica, el cual sólo fue resuelto el 7 de marzo de 1.995, disponiendo la improsperidad del mismo, lo cual quiere decir que con posterioridad a esa fecha quedó ejecutoriada la

providencia de 14 de abril de 1.994, de modo que cuando se expidió el acto acusado la Empresa de Telecomunicaciones ostentaba la calidad de empresa industrial y comercial del orden distrital. 4ª: Que por lo mismo no puede afirmarse categóricamente que a través del acto demandado se hubiese variado la naturaleza jurídica de la citada Empresa. Lo que sí operó frente a la Resolución enjuiciada, en virtud de la providencia de 7 de marzo de 1.995, fue el decaimiento de la misma, por haber desaparecido uno de los fundamentos de derecho que servían de soporte para su expedición, es decir, que desde esa fecha y por ministerio de la ley tal acto no estaba llamado a producir efectos, en cuanto a los aspectos que dependen de la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Distrito. 5ª: Que entonces, por sustracción de materia, no procedía la suspensión provisional de unos efectos que por ley no estaban llamados a producirse. Los planteamientos anteriores se adujeron para efectos de la decisión sobre suspensión provisional y ello no obsta para que en este momento se haga un pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud de nulidad pues, en definitiva, en este proceso se juzga un acto administrativo que si bien es cierto alude al cambio de naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones, como igualmente lo hace el Decreto del Alcalde suspendido provisionalmente, debe tenerse en cuenta que existen diferencias entre uno y otro en cuanto a las autoridades que lo expidieron y por tanto lo predominante en uno y otro caso es que el juzgamiento se hace respecto de la competencia de las autoridades que los expidieron.

Como ya se dijo, la Resolución acusada sí introdujo el cambio estatutario de la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, es decir, que el cambio se produjo a nivel de los estatutos y por tanto en un nivel distinto al introducido por el Alcalde en la norma suspendida en sus efectos por el Consejo de Estado, por lo cual el juzgamiento de dicha norma no excluye el de la Resolución demandada en este proceso. El artículo 12, numeral 9, del Decreto 1421 de 1.993 le asigna al Concejo Distrital la facultad de crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo. El artículo 55 ibídem reafirma dicha competencia. Dentro de la atribución de crear, suprimir y fusionar las entidades distritales queda comprendida la de variar o modificar la naturaleza jurídica de las mismas. De manera que para la Sala resulta suficientemente claro que el competente para cambiar la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá es el Concejo Distrital. Por ello no resulta válido el argumento del apoderado de dicha Empresa en cuanto a que, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto 1421 de 1.993, tal Empresa automáticamente se convirtió en empresa industrial y comercial del Distrito Capital. Es cierto que la citada disposición prevé que cuando el Distrito presta directamente los servicios públicos domiciliarios y de teléfonos lo hará a través de entidades que tengan el carácter de empresas industriales y comerciales. Pero

esto no significa que las empresas con naturaleza jurídica distinta se transformen automáticamente en la modalidad exigida legalmente. Además, el artículo 17 de la Ley 142 de 1.994 preceptúa que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, sin perjuicio, como lo advierte su parágrafo, de que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá adujo como motivos de inconformidad con la sentencia apelada, en esencia, los siguientes (folios 156 a 158 ibídem ): Dentro de las facultades de crear, suprimir y fusionar, no está la de variar la naturaleza jurídica de las entidades. Es imperativo concluir que el Decreto 1421 de 1.993 en su artículo 164 le confirió a las Empresas de Servicios Públicos y de Teléfonos en forma AUTOMATICA la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Distrito. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme el fallo apelado porque, a su juicio, la transformación implica una innovación, concepto éste que queda inmerso en el concepto de creación. Si bien es cierto que la facultad prevista en el artículo 164 del Decreto 1421 de 1.993 entrega a las Juntas Directivas de las Empresas que se transforman la facultad de adecuar sus estatutos, ésta no lleva ínsita la de su creación, la cual

está reservada al Concejo Distrital por mandato de la Constitución y de la ley. De otra parte, lo que se discute no es la naturaleza jurídica actual de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá sino la circunstancia de si la Junta Directiva de la misma tenía la facultad para modificar los estatutos atribuyendo el carácter de empresa industrial y comercial en forma automática. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de efectuar cualquier análisis del asunto sometido a consideración de la Sala, es del caso precisar lo siguiente: Esta Sección en el proveído de 23 de noviembre de 1.995 al resolver el recurso de apelación contra el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo aquí acusado, confirmó tal decisión teniendo en cuenta lo siguiente: Con anterioridad a la expedición de la Resolución núm. 380 de 28 de octubre de 1.994 acusada, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., había expedido el Decreto núm. 480 de 27 de agosto de 1.993, que varió la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, convirtiéndola en empresa industrial y comercial del Distrito. Tal acto fue suspendido provisionalmente por esta Corporación mediante proveído de 14 de abril de 1.994 (Expediente núm. 2842, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez). Contra ese auto se interpuso el recurso extraordinario de súplica, el cual sólo fue resuelto el 7 de marzo de 1.995, disponiendo la improsperidad del mismo, lo cual

quiere decir que con posterioridad a esa fecha quedó ejecutoriada la providencia de 14 de abril de 1.994 antes mencionada, de modo que cuando se expidió el acto acusado el 28 de octubre de 1.994 la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ostentaba la calidad de empresa industrial y comercial del orden distrital. Por lo mismo en el referido proveído de 23 de noviembre de 1.995 se expresó que no podía afirmarse categóricamente que a través del acto demandado se hubiese variado la naturaleza jurídica de la citada Empresa, y que lo que sí operó frente a la Resolución enjuiciada, en virtud de la ejecutoria del auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del citado Decreto 480, fue la pérdida de su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido uno de los fundamentos de derecho que servían de soporte para su expedición, es decir, que desde esa fecha y por ministerio de la ley tal acto no estaba llamado a producir efectos, razón por la cual resultaría inocuo suspender unos efectos de un acto que no estaban llamados a producirse. Las consideraciones anteriores siguen siendo válidas pero sólo frente a la medida precautoria se refiere, no así en esta etapa procesal de la sentencia, habida cuenta que el acto acusado pudo haber producido efectos con anterioridad a la pérdida de su fuerza ejecutoria y es en razón de esos efectos que debe analizarse su legalidad. Ello en aplicación de la tesis jurisprudencial reiterada por esta Corporación en diversos pronunciamientos a partir de la providencia de la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1.991 (Expediente núm. S-157, Consejero ponente, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla). Se impone, por lo mismo, un pronunciamiento de fondo en relación con el acto acusado. Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente: La Resolución acusada busca modificar los estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá para adecuarlos a la condición de empresa industrial y comercial del Distrito, condición ésta que tenía en el momento en que se expidió aquélla, por virtud del Decreto núm. 480 de 27 de agosto de 1.993, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá. No fue pues la Resolución acusada la que le atribuyó tal carácter a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y por ello no puede transgredir los artículos 12, numeral 9, y 55 del decreto 1421 de 1.993. Tampoco violó el artículo 158 del C.C.A. porque, como ya se dijo, para la fecha en que fue expedida, esto es, el 28 de octubre de 1.994, el auto de 14 de abril de 1.994, que decretó la suspensión provisional de los efectos del citado Decreto núm. 480, no había cobrado ejecutoria, pues ésta sólo se vino a producir en virtud del auto de 7 de marzo de 1.995, que desechó el recurso extraordinario de súplica. En conclusión, en el lapso en que la Resolución acusada aún no había perdido su fuerza ejecutoria, es decir, entre el 28 de octubre de 1.994 y la ejecutoria del auto

de 7 de marzo de 1.995, la Resolución no transgredió las normas legales a que alude la demanda, razón por la cual debe revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de enero de 1.998.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ