CE-SEC1-EXP1998-N4126

IRREGISTRABILIDAD DE MARCA - Confusión Visual y Auditiva Es preciso acudir a los tres criterios señalados por el Tribunal en la interpretación prejudicial, a saber, la confusión visual, que radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma; la confusión auditiva, en el que juega papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación y, por último, la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real mismo, de modo que no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos. De ellos advierte el Tribunal que para que la confundibilidad impida el registro marcario, es suficiente que lo sea dentro de uno de tales parámetros. La Sala estima que para ser coherente con la premisa específicamente relacionada con las marcas farmacéuticas, enunciada, este último criterio (ideológico) debe desestimarse, dada la necesaria similitud conceptual surgida de la raíz común. Para el caso, atendiendo la terminación de cada una de las palabras constitutivas de las marcas referidas, LEX y DEX, la Sala estima que entre las marcas enfrentadas, descontando la confusión ideológica que ya de por sí genera la raíz común derma, de dermis, piel concurren los dos criterios iniciales - visual y auditivo - que pueden originar la confundibilidad de las mismas, en grado tal que, ciertamente, les impide coexistir en el mercado. Desde el punto de vista visual, y dado que las marcas son denominativas, la

confundibilidad nace ante todo de la identidad en dos de las tres letras o grafemas, como son las letras EX, de suerte que unidas a la raíz común DERMA, se acrecienta la semejanza de ambas terminaciones, y resulta ser una semejanza predominante frente a la diferencia entre las letras L y D por el predominio de espacio visual de aquéllas. Desde el punto de vista auditivo se da otro tanto, habida consideración de la igualdad en la posición de las dos letras comunes, y del hecho de que ambas palabras son graves y la letra sobre la cual recae el acento prosódico, osea la letra tónica, es también igual y ocupa la misma posición, esto, es, la letra E de cada terminación. Aquí el sonido de la letra D, por ser un sonido suave y estar entre las mismas vocales ("a" y "e"), en una pronunciación rápida de la palabra completa tiende a confundirse con la letra L, y viceversa. Por consiguiente, la aplicación de las disposiciones comunitarias invocadas como violadas, como se hace en el acto acusado, corresponde a la situación examinada. DERECHO A LA IGUALDAD - Inexistencia de Violación por irregistrabilidad de marca El cargo basado en la violación del artículo 13 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3o., inciso 6, del C.C.A., esta llamado a correr la misma suerte de los dos anteriores, no sólo porque se sustenta en las mismas razones expuestas en éstos, sino también por que la decisión de negar el registro de la marca DERMALEX se tomó considerando circunstancias objetivas, que aluden a supuestos previstos en el ordenamiento jurídico pertinente y que son aplicables

por igual a todas las personas, sin que para nada aparezca que hubiera obedecido a apreciación alguna no justificada respecto de las personas que pudieran tener interés en la solicitud. Luego no cabe predicar que los actos acusados trataron en forma desigual a la actora en lo que se refiere a la marca que pide registrar. SOLICITUD DE REGISTRO DE MARCA - Derecho de Preferencia / VIOLACION AL DERECHO DE PROPIEDAD - Inexistencia El cargo basado en la violación del artículo 58 de la Constitución, que garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos conforme el ordenamiento jurídico no tiene vocación de prosperar. La sustentación del cargo cuestiona el reconocimiento que se le dio al mejor derecho que el solicitante del registro de la marca DERMADEX tenía frente a la accionante en relación con la marca DERMALEX que pretendía registrar, por haberle antecedido en la solicitud de registro. Esta situación, antes que constituir la falta de aplicación de dicho artículo, como lo reclama la actora, es, por el contrario, una aplicación concreta del mismo, en lo que hace al derecho de preferencia que el solicitante del registro de DERMADEX tenía adquirido, conforme lo previsto en una de las disposiciones comunitarias invocadas por la propia actora, esto es, el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según el cual, la irregistrabilidad de una marca por su identidad o semejanza con otra, no sólo opera frente a marcas ya registradas, sino también frente a una marca anteriormente solicitada para registro. En estas circunstancias, el derecho de preferencia que tenía la marca en comento no era una simple expectativa, sino un

derecho que había adquirido el solicitante de la misma, precisamente porque su antelación en dicha solicitud, lo situó en el supuesto fáctico previsto en la norma para su adquisición concreta. Es este el derecho que protegió el acto acusado al negar el registro de DERMALEX, luego, antes que incumplir el mandato constitucional, lo que se hizo fue darle cabal cumplimiento. Se predica la lesión del artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 147 ibídem, bajo la consideración de que se le impidió a la actora acceder a un derecho, por tratar de salvaguardar un derecho de exclusividad que, de acuerdo con esta decisión, todavía no existía, es una acusación que no tiene asidero en la realidad procesal, por cuanto de lo expuesto es fácil deducir que no es cierto que el acto acusado haya tratado de proteger el derecho de propiedad o de registro de la marca DERMADEX, ya que éste aún no existía, sino de proteger el derecho de preferencia que el solicitante de la misma tenía adquirido para acceder a su registro, frente a la solicitud de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4126

Actor: FARMACEUTICA COLOMBO BELGA FARCOBEL LTDA

Demandado: SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROPIEDAD

INDUSTRIAL Referencia: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad FARMACEUTICA COLOMBO BELGA FARCOBEL LTDA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 20596 de 17 de noviembre de 1.995, “POR LA CUAL SE DECIDE UNA OBSERVACION Y SE NIEGA EL REGISTRO DE UNA MARCA”, expedida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, y 1609 de 31 de julio de 1.996, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial. 2ª: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada conceder a la actora el registro de la marca DERMALEX, para amparar productos de la clase 3ª del Decreto 755 de 1.972.

I - . FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 28 a 35): 1º: Se violó el artículo 81 de la Decisión 344, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, porque la demandada ignoró que la marca DERMALEX es un signo perceptible y suficientemente distintivo, susceptible de representación gráfica. 2º: Se violó el artículo 83, literal a), ibídem, por aplicación indebida, ya que en

tratándose de productos que van dirigidos a un sector de la población debe tenerse en cuenta que es usual que las marcas compartan ciertos radicales, en este caso el radical “derma”, sin que por ello sean susceptibles de confundibilidad ya que la mencionada calificación tanto de los distribuidores como de los potenciales compradores, así como la especificidad del producto hacen que éste no sea confundible. El prefijo “derma” significa piel y es usado con tal connotación por químicos, farmacéutas, médicos y cosmetólogos, para quienes dicho prefijo es de uso común y no puede ser por tanto objeto de apropiación exclusiva y excluyente por parte de un productor o comercializador. Dicho prefijo no es novedoso ni arbitrario razón por la cual es de dominio público, en especial, en tratándose de productos químicos farmacéuticos comprendidos en las cinco primeras clases de la clasificación internacional de Niza. Al hacer la confrontación entre los signos se debe omitir de la comparación las partes del signo que corresponden a elementos genéricos, prefijos o radicales. En consecuencia, dado que el radical “derma” es genérico, la parte objeto de cotejo la constituyen las sílabas LEX y DEX. La distintividad es indiscutible cuando se trata de sufijos de mínima conformación, como en este caso en el que la diferencia entre las sílabas DEX y LEX está dada por las letras D y L, las que al ser articuladas generan sonidos muy diferentes . 3º: Se violó el artículo 13 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3º, inciso 6º, del C.C.A. ya que los actos administrativos acusados tratan

en forma desigual a la actora si se tiene en cuenta que en las clases 1ª y 3ª a 5ª se han registrado marcas del estilo de la solicitada y que ha sido negada, donde también se emplea el prefijo DERMA. 4º: Se violó el artículo 58 de la Constitución Política, por falta de aplicación, ya que la demandada negó de plano una solicitud con base en la protección a una expectativa que todavía no constituye un derecho adquirido. 5º: Se violaron los artículos 102 de la Decisión 344, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 147 ibídem, al impedir la demandada a un solicitante acceder a un derecho por tratar de salvaguardar un derecho de exclusividad sobre el signo DERMADEX que, de acuerdo con la Decisión, todavía no existía. II - . TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1 - . CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1.1 - . La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio - , a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente: Los actos impugnados fueron expedidos por funcionario competente y al expedirse los mismos no se incurrió en las violaciones a que se refiere la actora. De los documentos obrantes en el proceso se advierte que a la actora se le garantizó el debido proceso y el derecho de defensa.

Se dio aplicación al artículo 83, literal a), de la Decisión 344, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, porque la marca DERMALEX solicitada por la actora era semejante a la marca DERMADEX solicitada por la sociedad GRUFARMA LTDA, lo cual conllevaría al público consumidor a error. Si bien una vez publicado el extracto de la solicitud se presentó observación por parte de la sociedad Laboratorios Bustillo y Cía S.C.A., la cual se declaró infundada, ello no impedía a la oficina nacional competente examinar otras solicitudes, como en efecto lo hizo, de lo cual resultó la causal de irregistrabilidad antes anotada. II.1.2 - . La sociedad GRUPO INTERNACIONAL FARMACEUTICO - GRUFARMA LTDA - , a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente: La marca DERMALEX objeto de los actos acusados tiene evidentes semejanzas ortográficas y fonéticas con la marca DERMADEX, por ella solicitada con anterioridad para distinguir productos relacionados en la clase 3ª de la clasificación internacional de Niza. El artículo 83, literal a) de la Decisión 344, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consagra como causal de irregistrabilidad cuando un signo sea idéntico o se asemeje a una marca anteriormente solicitada para registro, de forma que pueda inducir al público a error. En consecuencia, la ley sí protege la expectativa de derecho, además que el derecho frente a la marca DERMADEX se consolidó al haberse concedido el registro mediante la Resolución núm. 28510 de

30 de diciembre de 1.996. II.1.3 - . La sociedad LABORATORIOS BUSSIE BUSTILLO & CIA S.C.A., a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente: Fue totalmente acertada la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio porque la marca DERMALEX frente a DERMADEX puede generar error en el público consumidor y traer perjuicios tanto al fabricante como al consumidor. No se requiere hacer un estudio comparativo pues es evidente a simple vista que entre las do expresiones existe una exagerada similitud. Además ambas expresiones constan de 8 grafismos donde sólo varía una sola letra. III - . ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, a su juicio, la utilización del prefijo DERMA no fue la razón por la cual se negó el registro solicitado por la actora, sino que existe un gran parecido visual, ortográfico y fonético entre las dos expresiones, lo cual genera una evidente similitud. Además, para proteger los derechos de terceros no exige que la marca ya esté registrada sino que se permite la posibilidad de protección con la solicitud anterior de registro. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en la Resolución núm. 20596 de 17 de noviembre de 1.995, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio

denegó la solicitud de la actora relativa al registro de la marca DERMALEX, para distinguir productos comprendidos en la clase 3ª de la clasificación internacional de Niza, por estar incursa dentro de la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 83, literal a), de la Decisión 344, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ya que existe similitud entre dicha marca y la marca DERMADEX, previamente solicitada por un tercero. La citada norma comunitaria prevé: “Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con los derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a)Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”. A juicio de la actora la entidad pública demandada transgredió la disposición antes transcrita y el artículo 81 ibídem, el cual establece: “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona” En relación con el alcance de las disposiciones comunitarias antes transcritas dijo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en la interpretación prejudicial núm. 9 - IP - 98 solicitada en este proceso:

“….LA MARCA Y LOS REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UN

SIGNO El artículo 81 de la Decisión 344, establece en su primer acápite los tres requisitos que debe reunir un signo para poder ser registrado como marca: la perceptibilidad, la suficiente distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica….”. “…Las causales de irregistrabilidad contenidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 son verdaderas prohibiciones de registrar por causales señaladas en la Ley Comunitaria cuya aplicación e interpretación debe estar ajustada a la regla de derecho que claramente las tipifica por concurrencia de determinadas circunstancias concretamente verificables por la Oficina Nacional Competente como es la similitud que amenaza con inducir a error o a confusión y revisable en la vía judicial. En el presente caso y con relación a los signos DERMALEX y DERMADEX será necesario establecer si se puede generar en el público consumidor una confusión o error respecto de los productos o servicios para los cuales se pretende el registro. Sobre la confundibilidad el Tribunal en proceso similar ha expresado lo siguiente: “Para dilucidar si entre una marca y otra hay similitud, se han creado en la doctrina y la jurisprudencia tres criterios, que a continuación se exponen: El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación, aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio,

es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica. Pero la confundibilidad, como ha expresado este Tribunal, para que se constituya en impedimento o en barrera para el registro marcario, basta y es suficiente que lo sea dentro de uno de los parámetros ya enunciados. Aparte, además, que la sola posibilidad de confusión es factor que inclina al juzgador a catalogar a un signo como irregistrable…” (folios 251 a 254). Como quiera que esta Corporación en sentencia de 11 de junio de 1.998 (Expediente núm. 4127, Actora: Sociedad Farmacéutica Colombo Belga LtdaFarcobel Ltda, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), se pronunció frente a un caso muy similar al que ahora ocupa la atención de la Sala hasta el punto que la única diferencia la constituye la clase para la cual se solicitó el registro de la marca que fue negado por los actos administrativos acusados, la Sala se remite a lo allí expuesto para reiterarlo: “… El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ciertamente, establece el derecho para cualquier persona de registrar como marca los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, y la marca DERMALEX tiene, en efecto, todos estos atributos. Pero sucede que tal derecho no sólo se encuentra regulado por dicho artículo, sino por otras normas

propias del régimen jurídico marcario, según las cuales su consagración no es absoluta e ilimitada, por cuya razón su ejercicio y otorgamiento en concreto tiene, entre otras, las limitaciones señaladas en el literal “a” del artículo 83 ibídem, a cuyo tenor no podrán registrarse como marcas los signos que sean idénticos o cuya semejanza a una marca cuyo registro haya sido otorgado o solicitado con anterioridad , pueda inducir al público a error, siempre y cuando se trate de distinguir los mismos productos o servicios, o que respecto de éstos el uso de la marca pueda inducir al mentado error. De suerte que la violación del artículo 81 guarda relación estrecha con la del literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 en cita, y la de éste a su vez depende de si entre las marcas DERMALEX (cuyo registro pide la actora) y DERMADEX (solicitada con anterioridad), existe semejanza suficiente para inducir al público a error, hipótesis que constituye el meollo del asunto por ser la base de los actos acusados, y su pretendida inexistencia el fundamento de la demanda. Por lo tanto el examen ha de centrarse en este punto. A este efecto, han de precisarse, en primer término, las características de las marcas enfrentadas, encontrándose que ambas son denominativas y que con ellas se busca distinguir la misma clase de productos, los de la clase 5ª, por ser marcas farmacéuticas. Para su comparación, además de los parámetros aplicables al cotejo de toda marca (clase o tipo de marcas), y en especial de las denominativas, el Tribunal señala por vía de interpretación

prejudicial las siguientes orientaciones específicas: En las marcas farmacéuticas se utilizan elementos o palabras de uso común que no deben entrar en comparación, lo cual supone una excepción al principio de que el examen comparativo ha de atender una simple visión de conjunto de los signos enfrentados, donde la estructura prevalezca sobre los componentes parciales. Estos sufijos o prefijos son entre otros prosta, cata, vas, cefa, erba, erbi, fosfo, sano, bio, derm, derma, efor. Respecto del rigor comparativo en este tipo de marcas, el Tribunal comenta tres posiciones, de las cuales opta por la de que “en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha confusión, para evitar que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún considerando que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno.” (folio 233) Con los anteriores derroteros doctrinarios del Tribunal, se tiene entonces que estándose frente a marcas que, como lo dice la actora, comparten el radical o prefijo “derma”, y cuyo objetivo común es la distinción de productos de la clase 5ª, la comparación ha de hacerse atendiendo solamente las derivaciones de cada una de ellas, o sea, LEX, de DERMALEX (marca solicitada por la actora), y DEX, de DERMADEX (marca solicitada con

anterioridad), toda vez que en el acto acusado se estimó que entre ellas “... existen similitudes que inducirían al consumidor a error y, por consiguiente, ambas marcas no pueden coexistir en el mercado pues generarían confusión en el público”, de donde halló que la marca solicitada se hallaba comprendida en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 en cita. A efectos de dicha comparación, es menester acudir a los tres criterios señalados por el Tribunal en la interpretación prejudicial ya citada, a saber, la confusión visual, que radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma; la confusión auditiva, en el que juega papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación y, por último, la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real mismo, de modo que no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos. De ellos advierte el Tribunal que para que la confundibilidad impida el registro marcario, es suficiente que lo sea dentro de uno de tales parámetros. La Sala estima que para ser coherente con la premisa específicamente relacionada con las marcas farmacéuticas, atrás enunciada, este último criterio (ideológico) debe desestimarse, dada la necesaria similitud conceptual surgida de la raíz común. Para el caso, atendiendo la terminación de cada una de las palabras constitutivas de las marcas referidas, LEX y DEX, la Sala estima que entre las marcas enfrentadas, descontando la confusión ideológica que ya de

por sí genera la raíz común derma, de dermis, piel, concurren los dos criterios iniciales - visual y auditivo - que pueden originar la confundibilidad de las mismas, en grado tal que, ciertamente, les impide coexistir en el mercado. Desde el punto de vista visual, y dado que las marcas son denominativas, la confundibilidad nace ante todo de la identidad en dos de las tres letras o grafemas, como son las letras EX, de suerte que unidas a la raíz común DERMA, se acrecienta la semejanza de ambas terminaciones, y resulta ser una semejanza predominante frente a la diferencia entre las letras L y D por el predominio de espacio visual de aquéllas. Desde el punto de vista auditivo se da otro tanto, habida consideración de la igualdad en la posición de las dos letras comunes, y del hecho de que ambas palabras son graves y la letra sobre la cual recae el acento prosódico, o sea la letra tónica, es también igual y ocupa la misma posición, esto es, la letra E de cada terminación. Aquí el sonido de la letra D, por ser un sonido suave y estar entre las mismas vocales (“a” y “e”), en una pronunciación rápida de la palabra completa tiende a confundirse con la letra L, y viceversa. Por consiguiente, la aplicación de las disposiciones comunitarias invocadas como violadas, como se hace en el acto acusado, corresponde a la situación examinada. Al no configurarse la infracción de las mismas, el cargo habrá de desestimarse.

2. El tercer cargo, que se basa en la violación del artículo 13 de la Constitución, en concordancia

con el artículo 3º, inciso 6, del C.C.A., está llamado a correr la misma suerte de los dos anteriores, no sólo porque se sustenta en las mismas razones expuestas en éstos, sino también porque la decisión de negar el registro de la marca DERMALEX se tomó considerando circunstancias objetivas, que aluden a supuestos previstos en el ordenamiento jurídico pertinente y que son aplicables por igual a todas las personas, sin que para nada aparezca que hubiera obedecido a apreciación alguna no justificada respecto de las personas que pudieran tener interés en la solicitud. Luego no cabe predicar que los actos acusados trataron en forma desigual a la actora en lo que se refiere a la marca que pide registrar.

3. El cuarto cargo tampoco tiene vocación de prosperar. En él se invoca la violación del artículo 58 de la Constitución, que garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos conforme el ordenamiento jurídico. La sustentación del cargo cuestiona el reconocimiento que se le dio al mejor derecho que el solicitante del registro de la marca DERMADEX tenía frente a la accionante en relación con la marca DERMALEX que pretendía registrar, por haberle antecedido en la solicitud de registro.

Esta situación, antes que constituir la falta de aplicación de dicho artículo, como lo reclama la actora, es, por el contrario, una aplicación concreta del mismo, en lo que hace al derecho de preferencia que el solicitante del registro de DERMADEX tenía adquirido, conforme lo previsto en una de las disposiciones comunitarias invocadas por la propio actora, esto es, el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena, según el cual, la irregistrabilidad de una marca por su identidad o semejanza con otra, no sólo opera frente a marcas ya registradas, sino también frente a “una marca anteriormente solicitada para registro.” En estas circunstancias, el derecho de preferencia que tenía la marca en comento no era una simple expectativa, sino un derecho que había adquirido el solicitante de la misma, precisamente porque su antelación en dicha solicitud, lo situó en el supuesto fáctico previsto en la norma para su adquisición concreta. Es este el derecho que protegió el acto acusado al negar el registro de DERMALEX, luego, antes que incumplir el mandato constitucional, lo que se hizo fue darle cabal cumplimiento.

4. El quinto cargo, en el que se predica la lesión del artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 147 ibídem, bajo la consideración de que se le impidió a la actora acceder a un derecho, por tratar de salvaguardar un derecho de exclusividad que, de acuerdo con esta decisión, todavía no existía, es una acusación que no tiene asidero en la realidad procesal, por cuanto de lo antes expuesto es fácil deducir que no es cierto que el acto acusado haya tratado de proteger el derecho de propiedad o de registro de la marca DERMADEX, ya que éste aún no existía, sino de proteger el derecho de preferencia que el solicitante de la misma tenía adquirido para acceder a su registro, frente a la solicitud de la actora.

En relación con el alcance del artículo 147 precitado, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de

Cartagena dejó consignado la siguiente preceptiva en la correspondiente interpretación, a saber: “El espíritu de la disposición concerniente al artículo 147 no puede interpretarse en el sentido de que si la autoridad administrativa o la oficina nacional competente deniega una solicitud de registro de una marca, ese acto “per se”, implicaría un incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Andino, ya que una decisión o resolución administrativa emitida con un criterio técnico por parte del administrador y que aparentemente no está de acuerdo con la solicitud del administrado, no significa que viole la disposición comunitaria si se trata de proteger a los administrados de esos riesgos; para eso existen las instancias superiores y los recursos procesales que permitan revisar la resoluciones y reparar los errores u omisiones producidos en la etapa administrativa inferior. Suponer que la norma del citado artículo 147 consagra el principio de la infalibilidad del administrador no responde ni a la realidad ni a la lógica jurídica, ni a los principios de discrecionalidad y discernimiento de que dispone el administrador”. En conclusión, deben denegarse las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase a la actora la sum