CE-SEC1-EXP1998-N4127

IRREGISTRABILIDAD DE MARCA - Confusión Visual y Auditiva Es preciso acudir a los tres criterios señalados por el Tribunal en la interpretación prejudicial, a saber, la confusión visual, que radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma; la confusión auditiva, en el que juega papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación y, por último, la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real mismo, de modo que no se tienen en cuenta los aspectos materiales o auditivos. De ellos advierte el Tribunal que para que la confundibilidad impida el registro marcario, es suficiente que lo sea dentro de uno de tales parámetros. La Sala estima que para ser coherente con la premisa específicamente relacionada con las marcas farmacéuticas, enunciada, este último criterio (ideológico) debe desestimarse, dada la necesaria similitud conceptual surgida de la raíz común. Para el caso, atendiendo la terminación de cada una de las palabras constitutivas de las marcas referidas, LEX y DEX, la Sala estima que entre las marcas enfrentadas, descontando la confusión ideológica que ya de por sí genera la raíz común derma, de dermis, piel concurren los dos criterios iniciales - visual y auditivo - que pueden originar la confundibilidad de las mismas, en grado tal que, ciertamente, les impide coexistir en el mercado. Desde el punto de vista visual, y dado que las marcas son denominativas, la confundibilidad nace ante todo de la identidad en dos de las tres

letras o grafemas, como son las letras EX, de suerte que unidas a la raíz común DERMA, se acrecienta la semejanza de ambas terminaciones, y resulta ser una semejanza predominante frente a la diferencia entre las letras L y D por el predominio de espacio visual de aquéllas. Desde el punto de vista auditivo se da otro tanto, habida consideración de la igualdad en la posición de las dos letras comunes, y del hecho de que ambas palabras son graves y la letra sobre la cual recae el acento prosódico, osea la letra tónica, es también igual y ocupa la misma posición, esto, es, la letra E de cada terminación. Aquí el sonido de la letra D, por ser un sonido suave y estar entre las mismas vocales ("a" y "e"), en una pronunciación rápida de la palabra completa tiende a confundirse con la letra L, y viceversa. Por consiguiente, la aplicación de las disposiciones comunitarias invocadas como violadas, como se hace en el acto acusado, corresponde a la situación examinada. DERECHO A LA IGUALDAD - Inexistencia de Violación por irregistrabilidad de marca El cargo basado en la violación del artículo 13 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3o., inciso 6, del C.C.A., esta llamado a correr la misma suerte de los dos anteriores, no sólo porque se sustenta en las mismas razones expuestas en éstos, sino también por que la decisión de negar el registro de la marca DERMALEX se tomó considerando circunstancias objetivas, que aluden a supuestos previstos en el ordenamiento jurídico pertinente y que son aplicables por igual a todas las personas, sin que para nada aparezca que hubiera

obedecido a apreciación alguna no justificada respecto de las personas que pudieran tener interés en la solicitud. Luego no cabe predicar que los actos acusados trataron en forma desigual a la actora en lo que se refiere a la marca que pide registrar. SOLICITUD DE REGISTRO DE MARCA - Derecho de Preferencia / VIOLACION AL DERECHO DE PROPIEDAD - Inexistencia El cargo basado en la violación del artículo 58 de la Constitución, que garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos conforme el ordenamiento jurídico no tiene vocación de prosperar. La sustentación del cargo cuestiona el reconocimiento que se le dio al mejor derecho que el solicitante del registro de la marca DERMADEX tenía frente a la accionante en relación con la marca DERMALEX que pretendía registrar, por haberle antecedido en la solicitud de registro. Esta situación, antes que constituir la falta de aplicación de dicho artículo, como lo reclama la actora, es, por el contrario, una aplicación concreta del mismo, en lo que hace al derecho de preferencia que el solicitante del registro de DERMADEX tenía adquirido, conforme lo previsto en una de las disposiciones comunitarias invocadas por la propia actora, esto es, el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según el cual, la irregistrabilidad de una marca por su identidad o semejanza con otra, no sólo opera frente a marcas ya registradas, sino también frente a una marca anteriormente solicitada para registro. En estas circunstancias, el derecho de preferencia que tenía la marca en comento no era una simple expectativa, sino un derecho que había adquirido el solicitante de la misma, precisamente porque su antelación en dicha solicitud, lo situó en el supuesto fáctico previsto en la norma

para su adquisición concreta. Es este el derecho que protegió el acto acusado al negar el registro de DERMALEX, luego, antes que incumplir el mandato constitucional, lo que se hizo fue darle cabal cumplimiento. Se predica la lesión del artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 147 ibídem, bajo la consideración de que se le impidió a la actora acceder a un derecho, por tratar de salvaguardar un derecho de exclusividad que, de acuerdo con esta decisión, todavía no existía, es una acusación que no tiene asidero en la realidad procesal, por cuanto de lo expuesto es fácil deducir que no es cierto que el acto acusado haya tratado de proteger el derecho de propiedad o de registro de la marca DERMADEX, ya que éste aún no existía, sino de proteger el derecho de preferencia que el solicitante de la misma tenía adquirido para acceder a su registro, frente a la solicitud de la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., once de junio de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 4127

Actor: SOC. FARMACEUTICA COLOMBO BELGA FARCOBEL LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el proceso que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ha promovido

la sociedad FARMACEUTICA COLOMBO BELGA LIMITADA - FARCOBEL

LTDA., por conducto de apoderado, contra la Superintendencia de Industria y Comercio. Queda constatado que el respectivo trámite se encuentra agotado y que no se advierte causal que invalide lo actuado.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

La sociedad FARMACEUTICA COLOMBO BELGA FARCOBEL LTDA., demanda de esta Corporación: 1ª. Que se declare la nulidad de la resolución núm. 20597 del 17 de noviembre de 1.995, proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se negó el registro de la marca DERMALEX, para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª internacional. 2ª. Que se declare la nulidad de la resolución núm. 1.610 del 31 de julio de 1.996, mediante la cual se resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la resolución antes citada. 3ª. A título de restablecimiento del derecho, suplica que se ordene conceder el registro de la marca DERMALEX para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª del decreto 755 de 1.972; comunicar a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio para que se sirva dar aplicación al artículo 176 del C.C.A., y expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial.

2. Hechos u Omisiones Se relatan como sustento de la demanda, los que se

resumen a continuación: Primero. La sociedad FARMACEUTICA COLOMBO BELGA

FARCOBEL LTDA., solicitó el 27 de enero de 1.992, a la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro de la marca DERMALEX, para distinguir productos de la clase 5ª del decreto 755 de 1.972. Segundo. Publicado el extracto de la solicitud, la sociedad LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLO & CIA. S.C.A. presentó demanda de observaciones (oposición) al registro solicitado, con fundamento en el hecho de ser titular de la marca DERMAX, la cual era confundible con la marca cuyo registro se solicitaba. Tercero. Por resolución número 20597 de noviembre 17 de 1.995, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, declaró infundada la oposición, por no existir semejanzas que induzcan a error al consumidor. Cuarto. En la misma resolución negó el registro de la marca

DERMALEX.

Quinto. La decisión de negar el mencionado registro obedeció a que, según aparece en los considerandos de la resolución 20597, bajo el expediente número 92322545 se tramitaba la solicitud de registro de la marca DERMADEX, para distinguir todos los productos de la clase 5ª, presentada por GRUFARMA LTDA. el 23 de mayo de 1.990, con la cual sí estimó que existían similitudes que inducirían a error al consumidor, por lo cual no podían coexistir en el mercado, encontrando que la marca objeto de la solicitud estaba comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En los hechos Sexto y Séptimo el apoderado del actor da

cuenta de la interposición del recurso de apelación contra la resolución demandada inicialmente; y de la desestimación de dicho recurso mediante la resolución número 1610 de 31 de julio de 1.996, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, en tanto dispuso confirmarla.

3. Normas violadas y concepto de su violación.

En los fundamentos de derecho, el actor manifiesta que se violaron las siguientes normas: Cargo primero. Se viola el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, porque la División de Signos Distintivos ignoró que la marca DERMALEX es un signo perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica, puesto que puede ser percibido por los sentidos de la audición y de la vista; es individual y singular y su descripción permite hacerse a una idea del signo objeto de la marca. Cargo segundo. Se infringe el artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por habérsele dado a las causales de irregistrabilidad mayores alcances de los que una sana interpretación pudiera darle, siendo que por tratarse de una norma limitativa del derecho general al registro, debía ser aplicada restrictivamente, sólo en los casos en que la similitud lleve a la confundibilidad de una manera indefectible. Debe tenerse en cuenta que en tratándose de productos dirigidos a un sector calificado de la población, es usual que las marcas compartan ciertos radicales (v. gr. “derma”) sin que por ello sean susceptibles de confundibilidad; ya que tanto la mencionada calificación como la especificidad del producto, hacen que éste no sea confundible. En apoyo de esta tesis trae citas

tomadas de la obra Tratado de Derecho Marcario, de Rangel Medina. Agrega que el prefijo DERMA, que significa piel, es un prefijo de uso común, que no puede ser objeto de apropiación; no es novedoso ni arbitrario, razón por la cual es de dominio público, en especial, tratándose de productos químicos y farmacéuticos de las cinco primeras clases de la clasificación internacional de Niza, de las cuales trae diversos ejemplos de marcas registradas conformadas con dicho prefijo. Indica que del cotejo debe omitirse la parte que corresponda a elementos genéricos, como el prefijo “derma”, y reducirlo a las sílabas LEX y DEX, cuya diferencia está dada por las letras D y L, las que al ser articuladas constituyen sonidos muy diferentes, por ser la “D” un sonido de articulación dental, oclusiva, y la “L”, un sonido de articulación apico - alveolar, lateral, fricativa. Señala como ejemplos de signos conformados por una sola sílaba que se distinguen con una sola letra y coexisten en el mercado sin dar lugar a confundibilidad, los de las marcas REY y REX, o DOL, DOP y DOS. Cargo tercero. Se transgrede el artículo 13 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3, inciso 6, del C.C.A., por las mismas razones expuestas en el cargo anterior, por cuanto los actos acusados tratan en forma desigual a la actora en lo que se refiere al registro de la marca que pide registrar, DERMALEX, la cual contiene el prefijo “derma”, que también aparece en varias marcas registradas a nombre de diferentes titulares.

Cargo cuarto. Se desconoce el artículo 58 de la Constitución, por falta de aplicación, al negar de plano una solicitud, basándose en la protección a una expectativa que todavía no constituye un derecho adquirido y no puede tener los efectos de tal. Se está protegiendo la exclusividad de una marca que aún no se ha adquirido. Cargo quinto. Se viola el artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 147 ibídem, al impedir a la actora acceder a un derecho, por tratar de salvaguardar un derecho de exclusividad que, de acuerdo con esta decisión, todavía no existía.

II. - CONTESTACION DE LA DEMANDA Fueron vinculadas al proceso en debida forma, la NaciónSuperintendencia de Industria y Comercio, al igual que la sociedad LABORATORIOS BUSSIE, BUSTILLO & CIA. S.C.A. Con posterioridad, y en la forma como adelante se indica, también lo fue la empresa GRUFARMA LTDA.

1. La Superintendencia de Industria y Comercio dio contestación a la demanda, mediante memorial en el que acepta como ciertos los hechos, pero defiende la legalidad de los actos acusados afirmando que en su expedición no se incurrió en la violación de normas superiores legales en materia marcaria. Acota que las causales de irregistrabilidad son normas de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento, y que la oficina nacional competente bien podía examinar otras registros o solicitudes anteriores que fueran confundibles con la marca cuyo registro se solicitaba.

2. La sociedad Laboratorios Bussié, Bustillo & Cía. S.C.A.,

guardó silencio.

3. Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia, se advirtió que la admisión de la demanda no le había sido notificada a la sociedad Grupo Internacional Farmacéutico GRUFARMA LTDA., titular del registro de la marca DERMADEX. Se procedió, entonces, a efectuar la diligencia correspondiente, al tiempo que se le puso de presente la posible nulidad de lo actuado por dicha omisión, habiendo guardado silencio, razón por la cual, mediante auto de 22 de mayo de 1998, se declaró saneada la eventual nulidad.

Esta empresa dio oportuna contestación a la demanda, tanto en relación con los hechos como de los cargos. De los primeros dijo que algunos no le constaban y otros los admitió como ciertos. En lo atinente a los cargos, los controvirtió diciendo que la marca DERMALEX, si bien es perceptible y susceptible de representación gráfica no es suficientemente distintiva, por cuanto presenta evidentes semejanzas ortográficas y fonéticas con la marca DERMADEX, lo cual unido al parecido en la pronunciación sucesiva de ambas expresiones, origina un obstáculo insuperable para concederle el registro de la marca. Seguidamente hizo una comparación detallada de ambos registros en los aspectos citados e invocó como ingredientes adicionales de la irregistrabilidad indicada, el hecho de que se trata de productos de la misma clase, así como su derecho de preferencia sobre la marca, por haber introducido primero la respectiva solicitud de registro, respecto de todo lo cual invocó las disposiciones marcarias comunitarias pertinentes.

III. PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el

actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 1. - La Sociedad actora recabó sus planteamientos atrás reseñados, al tiempo que la Nación - Superintendencia de Industria se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se denegaran, habida consideración de que al expedirse los actos acusados no se incurrió en violación de las normas legales a que se refiere la demandante, ya que se actuó con competencia, se aplicó el régimen correspondiente (la Decisión 344) y se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Reitera que las normas marcarias son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento. 2. - La tercera vinculada al proceso en condición de interesada en la causa, guardó silencio también en esta oportunidad. 3. - La Procuradora Novena Delegada ante la Sala, estimó que las súplicas de la demanda deben negarse, por cuanto a su juicio los actos acusados se expidieron respetando las normas comunitarias y legales en que debían fundarse, cuyos enunciados confrontó con la situación materia de la litis.

Trajo a colación algunos apartes alusivos a la controversia, consignados en la sentencia de 23 de mayo de 1.991, proferida por esta Sala en el expediente 1034, con ponencia del doctor MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ.

V. INTERPRETACION PREJUDICIAL Por solicitud de la Sala, cursada en su oportunidad, se obtuvo la interpretación prejudicial de las normas comunitarias indicadas en los cargos, por parte del TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA

(Ref. : Proceso 13 - OP - 97), en la cual se llega a las siguientes conclusiones: “1. - Un signo para que pueda registrarse como marca, debe reunir no sólo los requisitos esenciales de perceptibilidad, distintividad y susceptibilidad de representación gráfica, sino que además no debe hallarse comprendido en una de las causales de irregistrabilidad a que se refieren los arts. 82 y 83 de la Decisión 344. “2. - El examen de registrabilidad que debe efectuar la Oficina Nacional Competente, antes de aceptar o rechazar la solicitud de registro, procede tanto en las que se presenten observaciones, como en las que no se presenten. “3. - Si la parte interesada considera que la Administración ha realizado una aplicación indebida de las normas sustantivas y procedimentales podrá recurrir a la justicia para solicitar el reparo del pretendido error, planteando las acciones que la norma comunitaria le concede. Sin embargo no debe presumirse que toda negativa de registro de una marca constituye indebida aplicación de las disposiciones pertinentes. “4. - Cuando se pretenda registrar una marca que sea confundible con otra a registrar por un tercero para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, debe ser rechazado el registro, en los términos del Art. 83 literal a) de la Decisión 344. El juez nacional competente habrá de determinar, al efecto, si existe o no el riesgo de confusión . “5. - Para declarar la irregistrabilidad de un signo solicitado como marca, se analizará la confundibilidad en el campo visual, auditivo e ideológico, comparando siempre el signo

con los productos o servicios que las dos marcas van a proteger, siendo irregistrable aquél si los productos son iguales o semejantes o tienen entre sí alguna conexión competitiva que pueda conducir(sic) al público a error, sin consideración a la clase del nomenclator a que pertenezcan. El análisis comparativo será más exigente cuando la naturaleza de los productos frente al público al que van destinados puedan ocasionar daños por efectos de la confusión. “6. - De conformidad con el artículo 31 del Tratado de Creación de este Tribunal, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, deberá adoptar la presente interpretación al dictar sentencia dentro del Proceso 4127”.

VI. CONSIDERACIONES 1. - Los cargos primero y segundo se encuentran estrechamente relacionados, dada la complementariedad de las disposiciones comunitarias en que se sustentan (los artículos 81 y 83, literal “a”, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena). Por ello se evacuarán de manera conjunta.

Tales disposiciones son del siguiente tenor: “Art. 81. - Podrá registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. “Art. 83. - Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:

“a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. “……………”. El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ciertamente, establece el derecho para cualquier persona de registrar como marca los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, y la marca DERMALEX tiene, en efecto, todos estos atributos. Pero sucede que tal derecho no sólo se encuentra regulado por dicho artículo, sino por otras normas propias del régimen jurídico marcario, según las cuales su consagración no es absoluta e ilimitada, por cuya razón su ejercicio y otorgamiento en concreto tiene, entre otras, las limitaciones señaladas en el literal “a” del artículo 83 ibídem, a cuyo tenor no podrán registrarse como marcas los signos que sean idénticos o cuya semejanza a una marca cuyo registro haya sido otorgado o solicitado con anterioridad , pueda inducir al público a error, siempre y cuando se trate de distinguir los mismos productos o servicios, o que respecto de éstos el uso de la marca pueda inducir al mentado error. De suerte que la violación del artículo 81 guarda relación estrecha con la del literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 en cita, y la de éste a su vez depende de si entre las marcas DERMALEX (cuyo registro pide la actora) y DERMADEX (solicitada con anterioridad), existe semejanza suficiente

para inducir al público a error, hipótesis que constituye el meollo del asunto por ser la base de los actos acusados, y su pretendida inexistencia el fundamento de la demanda. Por lo tanto el examen ha de centrarse en este punto. A este efecto, han de precisarse, en primer término, las características de las marcas enfrentadas, encontrándose que ambas son denominativas y que con ellas se busca distinguir la misma clase de productos, los de la clase 5ª, por ser marcas farmacéuticas. Para su comparación, además de los parámetros aplicables al cotejo de toda marca (clase o tipo de marcas), y en especial de las denominativas, el Tribunal señala por vía de interpretación prejudicial las siguientes orientaciones específicas: En las marcas farmacéuticas se utilizan elementos o palabras de uso común que no deben entrar en comparación, lo cual supone una excepción al principio de que el examen comparativo ha de atender una simple visión de conjunto de los signos enfrentados, donde la estructura prevalezca sobre los componentes parciales. Estos sufijos o prefijos son entre otros prosta, cata, vas, cefa, erba, erbi, fosfo, sano, bio, derm, derma, efor. Respecto del rigor comparativo en este tipo de marcas, el Tribunal comenta tres posiciones, de las cuales opta por la de que “en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha confusión, para evitar que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un

daño irreparable a la salud humana, más aún considerando que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno.” (folio 233) Con los anteriores derroteros doctrinarios del Tribunal, se tiene entonces que estándose frente a marcas que, como lo dice la actora, comparten el radical o prefijo “derma”, y cuyo objetivo común es la distinción de productos de la clase 5ª, la comparación ha de hacerse atendiendo solamente las derivaciones de cada una de ellas, o sea, LEX, de DERMALEX (marca solicitada por la actora), y DEX, de DERMADEX (marca solicitada con anterioridad), toda vez que en el acto acusado se estimó que entre ellas “... existen similitudes que inducirían al consumidor a error y, por consiguiente, ambas marcas no pueden coexistir en el mercado pues generarían confusión en el público”, de donde halló que la marca solicitada se hallaba comprendida en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 en cita. A efectos de dicha comparación, es menester acudir a los tres criterios señalados por el Tribunal en la interpretación prejudicial ya citada, a saber, la confusión visual, que radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma; la confusión auditiva, en el que juega papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación y, por último, la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real mismo, de modo que no se tienen en cuenta los aspectos

materiales o auditivos. De ellos advierte el Tribunal que para que la confundibilidad impida el registro marcario, es suficiente que lo sea dentro de uno de tales parámetros. La Sala estima que para ser coherente con la premisa específicamente relacionada con las marcas farmacéuticas, atrás enunciada, este último criterio (ideológico) debe desestimarse, dada la necesaria similitud conceptual surgida de la raíz común. Para el caso, atendiendo la terminación de cada una de las palabras constitutivas de las marcas referidas, LEX y DEX, la Sala estima que entre las marcas enfrentadas, descontando la confusión ideológica que ya de por sí genera la raíz común derma, de dermis, piel, concurren los dos criterios iniciales - visual y auditivo - que pueden originar la confundibilidad de las mismas, en grado tal que, ciertamente, les impide coexistir en el mercado. Desde el punto de vista visual, y dado que las marcas son denominativas, la confundibilidad nace ante todo de la identidad en dos de las tres letras o grafemas, como son las letras EX, de suerte que unidas a la raíz común DERMA, se acrecienta la semejanza de ambas terminaciones, y resulta ser una semejanza predominante frente a la diferencia entre las letras L y D por el predominio de espacio visual de aquéllas. Desde el punto de vista auditivo se da otro tanto, habida consideración de la igualdad en la posición de las dos letras comunes, y del hecho de que ambas palabras son graves y la letra sobre la cual recae el acento

prosódico, o sea la letra tónica, es también igual y ocupa la misma posición, esto es, la letra E de cada terminación. Aquí el sonido de la letra D, por ser un sonido suave y estar entre las mismas vocales (“a” y “e”), en una pronunciación rápida de la palabra completa tiende a confundirse con la letra L, y viceversa. Por consiguiente, la aplicación de las disposiciones comunitarias invocadas como violadas, como se hace en el acto acusado, corresponde a la situación examinada. Al no configurarse la infracción de las mismas, el cargo habrá de desestimarse.

2. El tercer cargo, que se basa en la violación del artículo 13 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3º, inciso 6, del C.C.A., está llamado a correr la misma suerte de los dos anteriores, no sólo porque se sustenta en las mismas razones expuestas en éstos, sino también porque la decisión de negar el registro de la marca DERMALEX se tomó considerando circunstancias objetivas, que aluden a supuestos previstos en el ordenamiento jurídico pertinente y que son aplicables por igual a todas las personas, sin que para nada aparezca que hubiera obedecido a apreciación alguna no justificada respecto de las personas que pudieran tener interés en la solicitud. Luego no cabe predicar que los actos acusados trataron en forma desigual a la actora en lo que se refiere a la marca que pide registrar.

3. El cuarto cargo tampoco tiene vocación de prosperar. En él se invoca la violación del artículo 58 de la Constitución, que garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos conforme el ordenamiento jurídico.

La sustentación del cargo cuestiona el reconocimiento que se le dio al mejor derecho que el solicitante del registro de la marca DERMADEX tenía frente a la accionante en relación con la marca DERMALEX que pretendía registrar, por haberle antecedido en la solicitud de registro. Esta situación, antes que constituir la falta de aplicación de dicho artículo, como lo reclama la actora, es, por el contrario, una aplicación concreta del mismo, en lo que hace al derecho de preferencia que el solicitante del registro de DERMADEX tenía adquirido, conforme lo previsto en una de las disposiciones comunitarias invocadas por la propio actora, esto es, el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según el cual, la irregistrabilidad de una marca por su identidad o semejanza con otra, no sólo opera frente a marcas ya registradas, sino también frente a “una marca anteriormente solicitada para registro.” En estas circunstancias, el derecho de preferencia que tenía la marca en comento no era una simple expectativa, sino un derecho que había adquirido el solicitante de la misma, precisamente porque su antelación en dicha solicitud, lo situó en el supuesto fáctico previsto en la norma para su adquisición concreta. Es este el derecho que protegió el acto acusado al negar el registro de DERMALEX, luego, antes que incumplir el mandato const