CE-SEC1-EXP1998-N4198

PODER PARA LITIGAR - Alcance / RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVALegitimación en la causa por activa / RECHAZO DE RECURSOSImprocedencia El artículo 70 del C. de P.C., determina que el poder para litigar se entiende conferido para los efectos que él indica, entre ellos, para adelantar todo el trámite del proceso, y que el apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa. Si el poder que confirió la sociedad actora a la mencionada profesional del derecho fue para que iniciara y llevara hasta su culminación ante la Superintendencia de Industria y Comercio un proceso administrativo por competencia desleal, dentro de tal mandato necesariamente debía entenderse incluida la facultad de impugnar en sede administrativa las determinaciones que se adoptasen en el curso de la actuación que se adelantaba, sin necesidad de que en el poder se consignara expresamente dicha facultad, puesto que no se trataba de la realización de un acto que implicara disposición del derecho en litigio, ni reservado por la ley a la parte misma y, sobre todo, en razón de que el tramite de la actuación no había concluido. Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que la resolución mediante la cual se rechazaron los recursos interpuestos contra el Auto 000024 de 14 de mayo de 1996, incurre en franca violación del articulo 70 del C. de P.C. y de los artículos 52 y 53 de C.C.A., que impone su declaratoria de

nulidad. COMPETENCIA EN LOS MERCADOS - Resolución de queja / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones En el numeral 1 del artículo 1º del decreto 2153 de 1992, se dispone que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, atender reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas. No sólo el acto acusado sino los antecedentes administrativos que le dieron origen, demuestran plenamente que la mencionada Superintendencia atendió la solicitud de investigación presentada y que, si bien no consideró como "significativa" la queja en ella formulada, al estimar que los hechos denunciados no tipificaban las conductas prohibidas en las normas que se invocaron en sustento de dicha solicitud, lo hizo razonadamente, luego de un detenido estudio a análisis del acervo probatorio dentro de una interpretación sistemática de la ley, todo lo cual da a la decisión que adoptó la necesaria sustentación, en el sentido de estar orientada hacia los fines que señala la norma en mención, sin pasar por alto los objetivos que en ella se consagran.

ABUSO DE POSICION DOMINANTE - Hechos Atípicos / SANCION POR

ABUSO DE POSICION DOMINANTE - Improcedencia / PROMOCION DE LA COMPETENCIA Y PRACTICAS RESTRICTIVAS - Averiguación Preliminar En lo que hace referencia a la alegada violación del artículo 2º, numeral 2 del decreto 2153 de 1992, la Sala, como fundamento para desestimar el cargo, considera que mal pueden imponerse sanciones, como lo pretende el actor, frente

a hechos que se han considerado atípicos ante las conductas de abuso de posición dominante o uso de prácticas restrictivas de la competencia, pues las garantías fundamentales en materia sancionatoria, entre ellas el principio de legalidad (no hay falta ni pena sin ley), tienen tajante reconocimiento en nuestra Carta Política". De otra parte, en cuanto al desconocimiento del articulo 11, numeral 3 del citado decreto, la sala considera que si bien dicha norma ordena al Superintendente delegado para la Promoción de la Competencia adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas, para lo cual debe contar con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo ameriten", como lo dispone el artículo 12-2 del mismo Decreto 2153 de 1992, de tales ordenamientos necesaria e indiscutiblemente se infiere que no toda queja o reclamo tiene que culminar en una investigación y en la imposición de una sanción, puesto que para ello se requiere que la conducta denunciada sea significativa y de importancia, que ameriten adelantar una investigación formal. Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar

la investigación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés de julio de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 4198

Actor: APOLLO QUÍMICA INDUSTRIAL LTDA

Demandado: SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA LA PROMOCIÓN DE LA

COMPETENCIA, DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por la sociedad APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL LTDA., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del Auto núm. 000024 de 14 de mayo de 1996, mediante el cual se dispuso “no abrir investigación con base en la queja formulada en el escrito radicado bajo el núm. 95054447 del 17 de noviembre de 1995, contra las empresas ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. y PINTEXA QUIMICA S.A.”, y de la Resolución 1671 de 6 de agosto de 1996, por la cual se rechazan “los recursos de reposición y de apelación presentados por la firma Apollo Química Industrial Ltda.”, expedidos por la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio proceda con el trámite administrativo pertinente y reconozca que hay méritos para abrir la investigación contra las sociedades ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. y PINTEXA QUIMICA S.A., por cuanto las conductas ejecutadas por ellas y denunciadas, son violatorias de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. I.- ANTECEDENTES a.- Los hechos de la demanda.- Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 16 a 17 Cdno. 1): 1.- El 17 de noviembre de 1995, la Sociedad APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL LTDA, por intermedio de apoderada, presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Promoción de la Competencia, solicitud de averiguación, investigación, orden de terminación e imposición de multas, por conductas violatorias del Decreto 2153 de 1992, del Código de Comercio y demás normas concordantes, tales como desviación de clientela, sustracción de técnicos y empleados de confianza, acuerdos contrarios a la libre competencia, al determinar condiciones de venta o comercialización discriminatorias para con terceros y abuso de la posición dominante, al aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que colocaron a su representada en situación de desventaja frente a las sociedades ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. y PINTEXA QUIMICA S.A., domiciliadas en Santa Fe de Bogotá. 2.- Mediante auto 000024 de 14 de mayo de 1996, la Delegada para

la Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, no encontró mérito alguno para abrir la investigación. 3.- El 5 de junio de 1996, se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto anteriormente citado, con el fin de que fuese revocado en su totalidad y se aceptase la solicitud formulada. 4.- Por Resolución núm. 1671 de 6 de agosto de 1996, la Superintendencia de Industria y Comercio rechazó el recurso de reposición y el subsidiario de apelación presentado contra el auto 000024 de mayo 14 de 1996, aduciendo que el poder conferido no otorgaba a la apoderada la facultad de interponer recurso alguno. b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.- El demandante considera que los actos acusados incurren en violación de las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación, bajo la forma de cargos (fls. 17 a 20): Primer cargo.- La Resolución 1671 de 6 de agosto de 1996, viola los artículos 65 y 70 del C. de P. C., pues tales normas no exigen que en el poder que se confiera para litigar a un profesional del derecho, deba facultársele expresamente para interponer los recursos que procedan contra las determinaciones que se adopten en el curso del proceso. De otra parte, si la segunda de las indicadas normas establece que el poder se entiende conferido, entre otros aspectos, para adelantar todo el trámite del proceso y las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la

sentencia, cómo puede entenderse que el apoderado no pueda interponer recursos en el trámite normal del proceso, cuando bien es sabido en derecho que quien puede lo más puede lo menos. Segundo cargo.- La citada resolución viola los artículos 52 y 53 del C.C.A., en razón de que el poder que confirió la sociedad demandante a la doctora Consuelo Acuña para que solicitara ante la Superintendencia de Industria y Comercio adelantar las investigaciones de que se da cuenta en el primer hecho de la demanda, cumplía con los requisitos que establecen dichas normas. Tercer cargo.- El primero de los actos cuya nulidad se impetra, viola los artículos 2º, numerales 1y 2; 4º, numeral 10; y 11, numeral 3, del Decreto 2153 de 1992, que radican en la Superintendencia de Industria y Comercio la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas, imponer las sanciones pertinentes por violación de tales normas y tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la violación de las mismas, pues “consideramos que las causales que se adujeron como fundamento para la solicitud de apertura de investigación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, son significativas y como tales prestan mérito para las mismas. Recordemos, por ejemplo, como PINTEXA QUIMICA S.A., aún antes de su constitución, además de sustraer una empleada de entera confianza de APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL LTDA., entrenada y preparada para el manejo de

productos y de una clientela, comenzó a distribuir pedidos que eran de APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL LTDA., por orden de ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A., desviando la clientela, todo lo cual es suficiente para demostrar las flagrantes violaciones de la ley”. Cabe resaltar que en el alegato de conclusión, la apoderada de la sociedad actora analiza ampliamente las razones que adujo la Administración en sustento del primero de los actos acusados y, sin hacer referencia a normas distintas a las invocadas en este cargo, asevera que conforme a lo expuesto, “… la Superintendencia no agotó sus facultades probatorias y en lo poco que las utilizó cometió graves errores de hecho en la apreciación del escaso material probatorio que allegó al proceso”. c.- Las razones de la defensa.- Ellas son, en resumen: 1.- Por parte de la NACION - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.- Con la expedición de los actos acusados no se ha incurrido en violación de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2153 de 1992. La Superintendencia de Industria y Comercio efectuó un pormenorizado estudio y análisis de la información requerida, contenida y relacionada con aspectos contables, financieros, administrativos, operativos y comerciales a las firmas ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A., PINTEXA QUIMICA S.A. y APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL y concluyó legal y válidamente que no existía mérito para abrir la investigación correspondiente, conforme a lo previsto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992.

La apoderada no estaba facultada para interponer recurso alguno, según lo establecido en los artículos 52 y 53 del C.C.A., por lo que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía otro camino que rechazar los recursos interpuestos por ésta contra el auto 000024 de mayo de 1996, por cuanto el poder le fue conferido solamente para solicitar la práctica de medidas cautelares, transigir, conciliar, recibir, desistir y sustituir. Se hace notar que respecto del primero de los actos acusados, en la demanda se le atribuye la violación de las normas del Decreto 2153 de 1992 que se indican en la tercera acusación formulada, sin expresarse en qué consistió el desconocimiento de tales ordenamientos por haberse decidido que no había mérito para iniciar la investigación solicitada por la sociedad actora.

2.- Por parte de ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A.

El fallo que para definir este caso profiera el Consejo de Estado no podrá ordenar, como lo requiere la demandante, que, a título de restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Industria y Comercio adelante el trámite administrativo reconociendo méritos para abrir investigación contra ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A. y PINTEXA S.A., ya que éste, como consecuencia del ejercicio de una acción de nulidad, no puede agotar la vía gubernativa que se entendería indebidamente agotada si prosperaran las pretensiones de nulidad de la demanda. De hacerlo, despojaría de competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse de fondo frente al recurso interpuesto por la apoderada de la demandante. El restablecimiento en este caso opera con la

declaratoria de nulidad que, de producirse, permite que se resuelva el recurso interpuesto por la demandante en la vía gubernativa. Así mismo, de prosperar las pretensiones de la demanda, no se puede ordenar el trámite de la investigación requerido, ya que el fundamento de ésta nada tiene que ver con el tema de “promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas”, que es el que compete a la Superintendencia de Industria y Comercio. Los fundamentos de hecho en los que se pretende basar la investigación pertenecen al campo de la competencia desleal regulados por la Ley 256 de 1996 y de los cuales es competente para conocer el juez ordinario, el cual ya está conociendo de los mismos en virtud del proceso ordinario que se adelanta ante el Juez 15 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C. d.- La actuación surtida.- De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 27 de junio de 1997, se dispuso la admisión de la demanda (fls. 51 a 53). Por auto de 10 de noviembre de 1997, se abrió a pruebas el proceso y se decretaron y/o denegaron las solicitadas por las partes. (fls. 87 a 89). Dentro del término de traslado concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, las partes presentaron los escritos que obran de folios 99 a 114. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público Delegado ante esta

Corporación no rindió concepto. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con los cargos primero y segundo que se formulan en contra de la Resolución 1671 de 6 de agosto de 1996, mediante la cual se rechazaron los recursos de reposición y el subsidiario de apelación interpuestos contra el Auto 000024 de 14 de mayo del mismo año, con el argumento de “que el poder conferido por la Gerente de la Sociedad APOLLO QUIMICA INDUSTRIAL LTDA. le otorga facultades especiales y precisas para solicitar la práctica de las medidas cautelares, transigir, conciliar, recibir, desistir, sustituir, entendiéndose que el poder se halla limitado en forma expresa, por tal motivo no está facultada para interponer recurso alguno conforme a los artículos 52 y 53 del Código Contencioso Administrativo, dado que el mandato no fue otorgado para ese efecto”, la Sala observa y considera lo siguiente: El poder otorgado por la representante legal de la sociedad demandante a la doctora Consuelo Acuña, fue para que adelantara ante la Superintendencia de Industria y Comercio “... la iniciación y lleve hasta su culminación proceso administrativo por competencia desleal contra la sociedad domiciliada en Santa Fe de Bogotá ROHM AND HAAS COLOMBIA S.A.”, y en el mismo se expresa que “la apoderada queda especialmente facultada para solicitar la práctica de las medidas cautelares que sean del caso, para transigir, conciliar, recibir, desistir, sustituir y reasumir el presente poder” (fl. 195 Anexo núm. 1).

El artículo 70 del C. de P. C. determina que el poder para litigar se entiende conferido para los efectos que él indica, entre ellos, para adelantar todo el trámite del proceso, y que “el apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa”. Si bien en la referida norma se consagran las facultades de los apoderados que se constituyan con fines judiciales, es incuestionable que ante la ausencia de disposición legal que determine las facultades de los apoderados que se constituyan para adelantar actuaciones ante la Administración Pública, dicha norma es aplicable respecto de los poderes que se otorguen con tal finalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”, y por la remisión que a las normas del Código de Procedimiento Civil se determina en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. De lo anterior resulta que si el poder que confirió la sociedad actora a la mencionada profesional del derecho fue para que iniciara y llevara hasta su culminación ante la Superintendencia de Industria y Comercio un proceso administrativo por competencia desleal, dentro de tal mandato necesariamente debía entenderse incluida la facultad de impugnar en sede administrativa las determinaciones que se adoptasen en el curso de la actuación que se adelantaba,

sin necesidad de que en el poder se consignara expresamente dicha facultad, puesto que no se trataba de la realización de un acto que implicara disposición del derecho en litigio, ni reservado por la ley a la parte misma y, sobre todo, en razón de que el trámite de la actuación no había concluido. Lo expuesto lleva a la Sala a concluir que la resolución mediante la cual se rechazaron los recursos interpuestos contra el Auto 000024 de 14 de mayo de 1996, incurre en franca violación del artículo 70 del C. de P. C. y de los artículos 52 y 53 del C.C.A., que impone su declaratoria de nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En relación con el tercer cargo.- En él se le atribuye al Auto 000024 de 14 de mayo de 1996 la violación de los artículos 2º, numerales 1 y 2; 4º, numeral 10; y 11, numeral 3, del Decreto 2153 de 1992, “por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto es del siguiente tenor: “Artículo 2º. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: “1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas, para alcanzar, en

particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios; “2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia; “..... “Artículo 4º. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: “..... “10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquél que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1, del presente decreto; “..... “..... “Artículo 11. Funciones Especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia. “..... “3. Tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto; “.....”. Ahora bien, del texto de las normas transcritas, la Sala observa que

a la vez que señalan funciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio y las particulares del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, también consagran respecto de las mismas “cierta discrecionalidad” para adelantar investigaciones formales relativas a hechos que afecten la competencia, como, luego de un prolijo análisis, lo concluyó esta Sección en sentencia proferida el 20 de febrero de 1997, con ponencia del Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa (Exp. núm. 3488, Actor: Fernando Londoño Hoyos), al definir acusaciones similares a las que se plantean en este cargo. En consecuencia, siguiendo el mismo hilo conductor de las consideraciones plasmadas en la mencionada providencia, se procede a resolver lo pertinente sobre las violaciones normativas que se atribuyen al primero de los actos acusados, así: En el numeral 1 del artículo 1º del Decreto 2153 de 1992, se dispone que es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “atender reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas ...” (las negrillas no son del texto). A este respecto, no sólo el acto acusado sino los antecedentes administrativos que le dieron origen, los cuales fueron allegados al proceso, demuestran plenamente que la mencionada Superintendencia atendió la solicitud de investigación presentada y que, si bien no consideró como “significativa” la queja en ella formulada, al estimar que los hechos denunciados no tipificaban las conductas prohibidas en las normas que se invocaron en sustento de dicha

solicitud, lo hizo razonadamente, luego de un detenido estudio y análisis del acervo probatorio, dentro de una interpretación sistemática de la ley, todo lo cual da a la decisión que adoptó la necesaria sustentación, en el sentido de estar orientada hacia los fines que señala la norma en mención, sin pasar por alto los objetivos que en ella se consagran. En lo que hace referencia a la alegada violación del artículo 2º, numeral 2 del Decreto 2153 de 1992, la Sala, como fundamento para desestimar el cargo, reitera en esta oportunidad lo expresado en la citada sentencia de 20 de febrero de 1997, en el sentido de que “... mal pueden imponerse sanciones (art. 2º, numeral 2, ibídem), como lo pretende el actor, frente a hechos que se han considerado atípicos ante las conductas de abuso de posición dominante, o uso de prácticas restrictivas de la competencia, pues las garantías fundamentales en materia sancionatoria, entre ellas el principio de legalidad (no hay falta ni pena sin ley), tienen tajante reconocimiento en nuestra Carta Política”. De otra parte, en cuanto al desconocimiento del artículo 11, numeral 3 del citado decreto, la Sala considera que si bien dicha norma ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas, para lo cual debe contar con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga “cuando la importancia de la conducta o de la

práctica así lo amerite” (negrillas fuera de texto), como lo dispone el artículo 122 del mismo Decreto 2153 de 1992, de tales ordenamientos necesaria e indiscutiblemente se infiere que no toda queja o reclamo tiene que culminar en una investigación y en la imposición de una sanción, puesto que para ello se requiere que la conducta denunciada sea significativa y de importancia, que amerite adelantar una investigación formal. En concordancia con lo expuesto, y por adecuarse plenamente al asunto sub examine, se transcriben a continuación algunos apartes de lo expresado por esta Sección en la referida sentencia de 20 de febrero de 1997, los cuales también se acogen y reiteran en esta oportunidad como fundamento para denegar la prosperidad del cargo que se analiza: “Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, es decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación. Atendió así, lo que dispone el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 en los siguientes términos: “‘Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una investigación preliminar, cuyo resultado determinará la

necesidad de realizar una investigación ...’ (las negrillas no son del texto). “En cumplimiento de esta disposición el ente demandado inició la investigación preliminar y previas las consideraciones expuestas en el acto administrativo acusado, llegó a la determinación en él consignada, esto es, no abrir investigación administrativa por la presunta violación de las disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, a las que se refirió el actor en la queja por él presentada. Por consiguiente, considera la Sala que lo obligatorio para la Superintendencia de Industria y Comercio era el atender la queja, iniciando la averiguación preliminar correspondiente, cuestión que sin lugar a dudas realizó. “La Sala no comparte la afirmación de que la averiguación preliminar fue ‘incompleta, insuficiente y verdaderamente parcializada’, y que ello sea causal de falsa motivación, pues, a contrario de lo que afirma el actor, en dicha indagación se tuvo en cuenta no sólo los informes de algunas de las empresas comprometidas en el Convenio, sino análisis detallados realizados por distintos funcionarios de la entidad acerca del Convenio y de sus consecuencias (anexo 7), por lo cual cabe sostener que actuó bien la entidad demandada, en tanto que no estaba obligada a abrir una investigación para la cual no halló mérito. “Se reitera que la Administración sólo está obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar. “Así las cosas, vistas las razones por las cuales se dictó el acto

impugnado, cabe concluir que éste corresponde a la situación procesal administrativa y se adecua a las normas, aquí comentadas, que le son pertinentes, sin que el demandante hubiera demostrado lo contrario en el presente diligenciamiento”. Por lo anteriormente expresado, el cargo no prospera. De acuerdo con lo analizado, la Sala estima que si bien no se desvirtuó la legalidad del primero de los actos acusados, bajo la consideración del cierto grado de discrecionalidad de que goza la Superintendencia de Industria y Comercio para decidir sobre el adelantamiento de investigaciones formales relativas, entre otros, a hechos que afecten la competencia, pero habida cuenta de que, debido a ello, no se requirió analizar ni pronunciarse sobre las acusaciones de fondo formuladas contra dicho acto, de cuyo resultado hubiese podido depender el acceder o no al restablecimiento del derecho en la forma solicitada en la demanda, es incuestionable que la consecuencia de la nulidad del segundo de los actos enjuiciados, que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, debe ser la de que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada que tramite y resuelva los recursos de reposición y el subsidiario de apelación interpuestos contra la decisión adoptada en el Auto núm. 000024 de 14 de mayo de 1996, en el sentido de abstenerse de abrir la investigación solicitada, a efecto de que se agote la vía gubernativa, con mayor razón si se tiene en cuenta que el superior jerárquico de quien profirió el indicado acto no tiene conocimiento de los fun