CE-SEC1-EXP1998-N4344

CREACION DE MUNICIPIO - Acto Complejo / ACTO COMPLEJO - Inexistencia La Sala advierte que si bien ha sostenido en diversas oportunidades que el referéndum al que alude el inciso 2 del parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994 conforma un acto complejo con la ordenanza que crea el respectivo municipio, por lo cual la demanda debe incluir ambas etapas. Y que en la demanda no se señala expresamente como pretensión la nulidad del citado referéndum, debe tenerse en cuenta que uno de los cargos atribuidos al acto acusado es precisamente el hecho de no haberse llevado a cabo el mencionado referéndum dentro del término previsto en la Ley 136 de 1994, razón por la cual, en uso del poder interpretativo de la demanda que le asiste al juzgador, esta Corporación entiende que se está cuestionando el acto complejo en su integridad, rectificando por lo tanto lo dicho en el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la denegatoria de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en el sentido de que el tantas veces citado referéndum es externo a la ordenanza demandada y que su validez o legalidad no se discute ni es objeto de la demanda incoada, para concluir que en el asunto que ocupa su atención, dicho referéndum debe entenderse demandado. NOTA DE RELATORIA. Reiteración de la sentencia de 26 de junio de 1997, Expediente 3562, Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez CREACION DE MUNICIPIO - Incumplimiento de Requisitos

El numeral 2 del artículo 8º de la ley 136 de 1994, prescribe que el nuevo municipio deberá contar por lo menos con siete mil (7000) habitantes y que la población del municipio del cual se segrega no podrá ser inferior a dicho límite, según certificación del Dane. Como se observa, la información del Dane se refiere a una proyección, como se refirió de igual manera la certificación de 5 de noviembre de 1994. No obstante lo anterior, lo cierto es que la cifra que señala como proyección el oficio suscrito por el Director del Dane en respuesta al requerimiento llevado a cabo por esta Corporación no sólo es mucho menor a la exigida legalmente para que se pueda crear un nuevo municipio (7000 habitantes), sino que, además, dicha proyección la hace a 30 de junio de 1995, es decir, a ocho (8) meses posteriores a la fecha de iniciación del trámite del proyecto de ordenanza de creación del Municipio de Hatonuevo (octubre de 1994), lo cual lleva a concluir que para esta última fecha la población del citado municipio era aún inferior a la cifra estimada por el Dane en la certificación aludida (4685 habitantes). Finalmente, frente al requisito en estudio, la Sala observa que el Alcalde del Municipio de Hatonuevo aportó un oficio a él dirigido y suscrito por el Director del Dane de fecha 28 de septiembre de 1998, respecto del cual, de una parte, su presentación fue extemporánea y, de otra, su contenido no desvirtúa la información contenida en la certificación expedida por el último funcionario citado y la cual fue analizada anteriormente. Teniendo en cuenta que el numeral 3º del

artículo 8 de la ley 136 de 1994, exige que el nuevo municipio garantice, por lo menos, ingresos ordinarios equivalentes a 5000 salarios mínimos mensuales, sin incluir la participación en los ingresos corrientes de la Nación, y que de acuerdo con el salario mínimo legal mensual para el año de 1994 dicha cifra equivalía a cuatrocientos noventa y tres millones quinientos mil pesos ($493.500.000), resta a la Sala concluir que dicho requisito tampoco fue cumplido, ya que la certificación allegada habla de que por ingresos ordinarios la suma garantizada fue de setenta y un millones seiscientos noventa y cuatro mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($71.694.848.oo), cifra bastante inferior a la legalmente exigida. Concluye la Sala que la Asamblea Departamental de la Guajira violó el artículo 8º, numerales 2 y 3, de la Ley 136 de 1994.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 57 DE 1994 (9 de noviembre) ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 4344

Actor: MUNICIPIO DE BARRANCAS - GUAJIRA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra

la sentencia de 18 de diciembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

I. - ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

El Municipio de Barrancas, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de la Guajira la nulidad de la Ordenanza núm. 57 de 1994, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CREA EL MUNICIPIO DE HATONUEVO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, expedida por la Asamblea Departamental de la Guajira. b. - Disposiciones violadas y concepto de la violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 123, inciso 2, y 300, numeral 6, de la Constitución Política; 8º, numerales 2, 3, 4 y parágrafo, y 16 de la Ley 136 de 1994; y 44 de la Ley 134 de 1994, por las siguientes razones: 1. - El artículo 123, inciso 2, de la Constitución Política dispone que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y que ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. A su turno, el artículo 300, numeral 6 ibídem, estipula que corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas, con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios.

2. - Dichos requisitos están dados por las Leyes 136 y 134 de

1994. Sin embargo, la Asamblea Departamental de la Guajira, al tramitar la creación del Municipio de Hatonuevo, no sometió el proyecto de ordenanza a los requisitos que exige la Ley 136, pues no aportó el certificado de población expedido por el Director del DANE, conforme al último censo de población aprobado (1985), donde conste que el municipio proyectado cuenta por lo menos con siete mil (7000) habitantes. 3. - Tampoco se allegó con el proyecto certificación expedida por autoridad competente, en este caso de la Contraloría Municipal de Barrancas, que garantice que ese nuevo municipio percibirá ingresos ordinarios anuales equivalentes a cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales. 4. - De otra parte, el concepto favorable del Departamento Administrativo de Planeación de la Guajira no se apoyó en el numeral 4 del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, ni el proyecto presentado se aviene a lo allí prescrito, dado que no se hizo estudio alguno que tuviera en cuenta la capacidad física, la infraestructura, las posibilidades económicas y su identificación como área de desarrollo, ni se hizo pronunciamiento favorable alguno en relación con la conveniencia de esa iniciativa para el Municipio de Barrancas, del cual se segregó el de Hatonuevo. 5. - Además, el acto demandado no se sometió a referendo dentro de los tres meses, como lo exige el inciso 2 del parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, sino que se hizo pasados más de cinco meses, siendo que esta es una potestad reglada cuya condición debe cumplirse en los términos de ley y no

cuando el gobernador lo quiera. 6. - Adicionalmente, tampoco se sometió la ordenanza acusada, antes del referendo, al control previo de constitucionalidad ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, conforme lo exige el artículo 44 de la Ley 134 de 1994, lo cual no es discrecional del Gobernador, sino una potestad reglada cuya observancia se requiere para que el acto se ajuste a la ley. 7. - Finalmente, en la ordenanza acusada tampoco se apropiaron los recursos que demande el funcionamiento de las oficinas departamentales que se requieran en el nuevo municipio, como lo dispone el numeral 4 del artículo 16 de la Ley 136 de 1994, apropiación que debió hacerse, por ejemplo, para el funcionamiento de la contraloría departamental, entidad encargada de la vigilancia fiscal del nuevo municipio. c. Las razones de la defensa

1. El apoderado del Gobernador del Departamento de la Guajira afirma que si bien en el trámite de la ordenanza acusada se cometieron algunas irregularidades, las mismas no alcanzan a configurar su nulidad y mucho menos las ocurridas después de su sanción, como por ejemplo el referéndum extemporáneo, que, de haber sido negativo, habría corrido la suerte señalada en el artículo 8º in fine de la Ley 136 de 1994.

De la lectura de los artículos 2º, 3º, 32, 35 y 47 de la Ley 134 de 1994, se desprende que el control previo de constitucionalidad sólo tiene lugar, tratándose de ordenanzas, cuando éstas “… contienen determinados ordenamientos relativos a la capacidad normativa de las asambleas

departamentales, en cuyo caso es de suma importancia que el correspondiente tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa revise previamente la constitucionalidad del texto que será sometido a referéndum, para evitar un pronunciamiento popular sobre iniciativas inconstitucionales como lo dice el citado artículo 44. Por eso mismo, esta disposición no es aplicable al referéndum atípico previsto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, que tiene sólo por objeto consultar a los ciudadanos de determinada región acerca de si quieren o no que ésta adquiera la categoría de municipio…”. De otra parte, es obvio que si la asamblea tácitamente consideró que no era necesaria la creación de oficinas departamentales en el municipio en su etapa inicial, no apropiara los recursos correspondientes, a lo cual además estaba obligada, conforme al principio de economía consagrado en el artículo 3º del C.C.A.

EXCEPCION: El apoderado del Gobernador del Departamento de la Guajira afirma que el único perjudicado con la creación del Municipio de Hatonuevo fue el Municipio de Barrancas, razón por la cual debió impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que de declararse la nulidad del acto acusado en forma automática se le restablecería a éste su derecho. En consecuencia, se encuentra caducada la acción.

2. El apoderado del Municipio de Hatonuevo, para defender la legalidad del acto acusado, expresa que respecto del requisito de la certificación del DANE, el mismo no era de necesario cumplimiento, ya que a la presentación del

proyecto había precedido concepto favorable del Presidente de la República, por considerar de conveniencia nacional la creación del Municipio de Hatonuevo, por tratarse de una zona fronteriza. Por lo tanto, conforme al artículo 9º de la Ley 136 de 1994, la creación del municipio en cuestión fue excepcional, no requiriéndose del cumplimiento del requisito contemplado en el numeral 2 del artículo 8º ibídem. Además, debe tenerse en cuenta, de una parte, que dicho requisito sí se satisfizo, dado que, conforme a la exposición de motivos, Hatonuevo contaba en ese momento con 7371 habitantes y, de otra, que según certificación del DANE el citado municipio contaba con una población, proyectada a 15 de noviembre de 1994, de 7130 habitantes. En cuanto a la exigencia del numeral 3 del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, es de anotar que al ser modificada por el artículo 2º de la Ley 177 de 1994, la excepción se extendió a todos los requisitos de creación de nuevos municipios, tal como acontecía en el artículo 16 del Decreto Ley 1333 de 1986. En consecuencia, con fundamento en la norma excepcional, el Municipio de Hatonuevo no requería el cumplimiento de dichos requisitos, no obstante lo cual los cumplió a cabalidad. Ahora bien, si bien es cierto que por no haber precedido consulta popular a la creación del municipio en cuestión debió haber sido sometida a referéndum dentro del plazo máximo de 3 meses, cuestión que no se hizo dentro de dicho término y que tampoco se llevó a cabo el control previo de constitucionalidad de la ordenanza por parte del tribunal administrativo de la Guajira, también lo es que

el referéndum se llevó a cabo, cumpliéndose el requisito de la refrendación popular. EXCEPCION El apoderado del Municipio de Hatonuevo propone la excepción de caducidad, por cuanto “siendo el referendo un mecanismo de participación ciudadana de carácter electoral al cual se aplican las normas electorales por remisión expresa, los vicios de procedimiento en la convocatoria y realización del referendo de Hatonuevo, consistentes en falta de revisión previa del Tribunal Administrativo de la Guajira, del texto sometido al referendo y la realización extemporánea del mismo eran demandables, como se dejó dicho en ejercicio de la acción electoral, la cual debe ejercitarse conforme lo ordena el art. 28 de la Ley 78 / 86 subrogado por el art. 7º de la Ley 14 / 88 dentro del término de 20 días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto que declaró los resultados en nuestro caso, en consecuencia la Demanda Electoral respectiva debió incoarse dentro de dicho término so pena de caducidad de la acción…” (sic). d. La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 13 de febrero de 1997 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fl. 88 del Cdno. Ppal.), decisión que fue apelada y confirmada por esta Corporación, mediante auto de 10 de abril de 1997. Por auto de 16 de abril de 1996, se abrió a pruebas el proceso

(fl. 126 del Cdno. núm. 2). Por auto de 21 de agosto de 1997 (fl. 207 ibídem) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso los apoderados de la parte actora y del Municipio de Hatonuevo (fls. 213 y 208 ibídem, respectivamente).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia declaró no probadas la excepciones propuestas, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 229 a 232 del Cdno. núm. 2): 1a. En el presente caso se trata de un contencioso objetivo que implica por tanto sólo dos extremos que deben ser confrontados: la norma que se acusa como transgredida y el acto transgresor. Lo anterior, por cuanto en el asunto en estudio no se encuentran situaciones subjetivas que impliquen o demanden restablecimiento, ni se han postulado como pretensiones por parte del actor. En consecuencia, no prospera la excepción propuesta por el apoderado del Departamento de la Guajira. 2a. Tampoco prospera la excepción de caducidad propuesta por el apoderado del Municipio de Hatonuevo, por cuanto a su juicio debió instaurarse demanda electoral, ya que lo que se está demandando no es el referéndum, sino la ordenanza que creó el Municipio de Hatonuevo. 3ª. En el derecho colombiano existen dos modalidades de creación de municipios regulados por la Ley 136 de 1994: el general y el exceptivo,

consagrados, respectivamente, en los artículos 8º y 9º de la citada ley. De acuerdo con la primera norma citada, para que una porción del territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio, es necesario que se cumplan unos presupuestos relativos a identidad, atendiendo sus características naturales, sociales, económicas y culturales; una población no inferior a siete mil (7000) habitantes; que el nuevo municipio garantice unos ingresos no inferiores a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales; concepto previo favorable emitido por el organismo departamental de planeación sobre la viabilidad, conveniencia económica y social, etc., del nuevo ente territorial, y que se realice una consulta popular previa a la ordenanza que apruebe la creación del nuevo municipio y, en defecto de ésta, que se someta a un referendo la ordenanza respectiva, dentro de los “cinco (5)” meses siguientes a su sanción. Por su parte, el artículo 9º de la Ley 136 de 1994 preceptúa: “Excepción. Sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo anterior, las asambleas departamentales podrán crear municipios, cuando previo a la presentación del proyecto de ordenanza, el Presidente de la República considere su creación como de conveniencia nacional, por tratarse de una zona de frontera o de colonización o por razones de defensa nacional, siempre y cuando no se trate de territorios indígenas, salvo que mediare acuerdo previo con las autoridades indígenas”. 4ª. A folio 21 y siguientes del expediente obra un ejemplar de la Gaceta de la Guajira, donde se publicó la Ordenanza núm. 57 de 1994,

indicándose en su artículo 2º los límites del nuevo ente territorial: “…partiendo del punto de coordenadas planas X=1.709.300; Y=1.1.65.750 sobre la frontera con Venezuela…”. 5ª. A folio 35 y siguientes obra la exposición de motivos que se acompañó con el proyecto de ordenanza, en la cual se afirma que el Presidente César Gaviria Trujillo emitió concepto favorable para la creación del municipio fronterizo Hatonuevo, hecho que no ha sido desvirtuado en el proceso. En consecuencia, no era necesario el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 8º ibídem. No obstante lo anterior, al examinar el expediente se constató que con el proyecto de ordenanza se llevaron al seno de la asamblea los documentos a que se refiere el artículo 8º citado. Es de observar que cuando el municipio se crea por vía de excepción, la realización de consulta popular y / o referéndum no son de la esencia para la existencia y validez del nuevo ente municipal, pues los criterios preponderantes son los de conveniencia, en razón de la soberanía o defensa nacional, los que se tornan prevalentes frente al querer o voluntad del nuevo municipio en un momento dado, como en el asunto sub examine. El hecho de haberse convocado y realizado el referéndum en forma extemporánea no vicia de nulidad el acto demandado y, antes por el contrario, ratificó su viabilidad social, ya que los ciudadanos votaron mayoritariamente en pro de la segregación del nuevo municipio.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Las razones de inconformidad de la entidad actora frente a la

sentencia proferida en primera instancia, se sintetizan a continuación (fls. 6 y 7 del Cdno. núm. 3): 1ª. Para denegar las pretensiones de la demanda, el tribunal consideró que la creación del Municipio de Hatonuevo lo fue por vía excepcional, cuando la parte demandada nada sostiene al respecto. 2ª. Se dice en la providencia impugnada que “… a folio 35 s.s. obra la exposición de motivos que se acompañó con el proyecto de ordenanza y en él se afirma que el Presidente de la República César Gaviria Trujillo emitió concepto favorable para la creación del municipio fronterizo, hecho éste que no ha sido desvirtuado en esta contención…”. Si bien es cierto que la citada exposición de motivos fue aportada como prueba y que en ella se dice que el Presidente emitió dicho concepto favorable, también lo es que el mismo no reposa en el expediente, sin que se pueda imponer al actor la carga probatoria de un hecho negativo o que no ha existido. Correspondía a la demandada probar la existencia de dicho documento, pero en manera alguna al actor. 3ª. De otra parte, en las actas de la asamblea allegadas al proceso, relacionadas con el proyecto de creación del municipio, tampoco se hace referencia al concepto del Presidente de la República, pero en cambio sí se aprecia, con los documentos anexos, que la creación del mismo se hizo por el procedimiento ordinario, intentando cumplir los requisitos previstos en el artículo 8º de la Ley 136 de 1994. 4ª. No se puede otorgar fuerza probatoria al concepto favorable del Presidente de la República por la sola referencia del mismo en la

exposición de motivos. Así las cosas, el ad quem deberá revocar la providencia del tribunal, cuyo único argumento para denegar las pretensiones de la demanda fue el argumento de que el Municipio de Hatonuevo se creó por vía de excepción.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación es partidario de que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, exponiendo para el efecto lo siguiente: 1º. Examinado el expediente se observa que en el mismo no se encuentra prueba del concepto favorable del Presidente de la República donde exprese que la creación del Municipio de Hatonuevo es de conveniencia nacional por tratarse de una zona fronteriza, lo cual lleva a la conclusión de que la creación del citado municipio se rigió por el régimen ordinario previsto en el artículo 8º de la Ley 136 de 1994. 2º. El requisito contemplado en el numeral 2 del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, que se refiere al número de habitantes con que debe contar el nuevo municipio (7000), se encuentra probado con el oficio de 18 de mayo de 1994 de la Directora Técnica de Censos del DANE y dirigido a la Asociación de Profesionales de Hatonuevo, y con el oficio 8710 de 5 de noviembre de 1994, donde el Director Técnico de Censos del DANE certificó que tanto la población del municipio de Hatonuevo como la de Barrancas, era superior a 7000 habitantes. 3º. Frente al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 8º

de la Ley 136 de 1994, esto es, tener ingresos ordinarios anuales equivalentes a 5000 salarios mínimos, debe precisarse que lo consignado en la certificación expedida por el Secretario de Planeación Municipal de Barrancas, en el sentido de que “Una vez hechos los análisis respectivos y las consideraciones del caso, al momento de crearse el Municipio de Hatonuevo este contaría con recursos ordinarios superior (sic) a los QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.oo)”, lo cual permitiría deducir, en principio, que se cumplió con el citado requisito, merece ser analizada frente a las certificaciones expedidas por el Tesorero de Hatonuevo, que consignan la realidad sobre el incumplimiento del presupuesto exigido en el numeral en estudio, razón por la cual la certificación inicialmente citada no prueba el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 3 del artículo 8º. 4º. El Departamento Administrativo de Planeación emitió su concepto favorable respecto de la creación del Municipio de Hatonuevo, concluyéndose que sí se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 8º numeral 4º de la Ley 136 de 1994. 5º. Frente al inciso 2 del parágrafo del artículo 8º ibídem, donde se señala que si no ha precedido consulta popular la ordenanza que apruebe la creación de un nuevo municipio se someterá a referéndum dentro de los tres meses siguientes a su sanción, el representante del Ministerio Público comparte lo sostenido por la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto que confirmó la denegatoria de la suspensión provisional del acto acusado, en el sentido de que “Luego de confrontar la norma transcrita con el acto acusado, para la Sala es

indiscutible que éste no incurre en la violación de aquélla, menos aún en el grado de manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la medida impetrada, no sólo por cuanto en el artículo 5º de dicho acto se dispuso que ‘el Gobierno procederá a convocar un referéndum de acuerdo a lo previsto en el parágrafo único del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, sino en razón a que el referéndum que se llevó a cabo en el municipio de Hatonuevo el día 7 de mayo de 1995 fue posterior y externo al referido acto y su validez o legalidad no se discute ni es objeto de la demanda incoada”. 6º. Del estudio de las actas de la Asamblea Departamental de la Guajira se concluye que no fue objeto de debate alguno si en el nuevo municipio se requería o no del funcionamiento de oficinas departamentales, razón por la cual no se puede deducir que se descartó la necesidad del funcionamiento de esas oficinas en el Municipio de Hatonuevo, por el hecho de que la ordenanza no apropió los recursos necesarios que demandará su funcionamiento y, antes por el contrario, se deduce que la Asamblea Departamental no dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 16, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. 7º. En cuanto al requisito previsto en el artículo 44 de la Ley 134 de 1994, debe decirse que el control de constitucionalidad a que alude dicha norma es un requisito posterior a la aprobación y sanción de la ordenanza, que si bien es la norma que debe someterse a referéndum, la finalidad es precisamente

evitar pronunciamientos populares respecto de iniciativas inconstitucionales. En consecuencia, su inobservancia no afecta la validez de la ordenanza censurada, pues sólo se podría predicar este efecto respecto del referéndum, que es un control y requisito previo a su realización y como el referéndum no es objeto de impugnación en el presente proceso, no es causal de anulación del acto acusado la no realización del control previo de constitucionalidad del texto que fue sometido a referéndum. 8º. En conclusión, procede la revocatoria del acto acusado por transgresión de los artículos 8º, numeral 3, y 16, numeral 4, de las Leyes 136 y 134 de 1994, respectivamente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término, la Sala expresa que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, la creación del Municipio de Hatonuevo no fue excepcional, es decir, con fundamento en el artículo 9º de la Ley 136 de 1994, sino mediante el régimen ordinario, esto es, el contenido en el artículo 8º ibídem.

En efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad oficiosa de decretar pruebas, solicitó a la Secretaría General de la Presidencia de la República, a la Asamblea Departamental de la Guajira y al Gobernador del mismo departamento, el envío de copia auténtica del concepto emitido por el entonces Presidente de la República, Dr. César Gaviria Trujillo, sobre la viabilidad de la creación del Municipio de Hatonuevo (Guajira), mencionado en la exposición de

motivos de la Ordenanza núm. 57 de 1994, por medio de la cual se creó el citado municipio. En respuesta a la anterior solicitud, el Subsecretario de la Asamblea Departamental de la Guajira expresó que dicho concepto nunca fue emitido (fl. 76 del Cdno. núm. 3); el Gobernador del mismo departamento informó que solicitó a la Asamblea Departamental la copia del concepto en cuestión, Corporación que le respondió que revisados minuciosamente los archivos, se estableció que no reposa dicho documento (fl. 65 ibídem) y, finalmente, la Jefe de Archivo y Microfilmación de la Presidencia de la República, informó que (fl. 66 ibídem): “Revisados los archivos existentes de: Despacho Señor Presidente: correspondencia recibida y enviada, Departamentos (Guajira), Senadores y Representantes; Secretaría General: Ministerio del Interior y Senado de la República, Secretaría Jurídica: solicitudes, conceptos, objeción de Leyes, leyes sancionadas, proyectos de Decretos; Departamentos Territoriales y Gobernaciones, no se encontró documento alguno relacionado con el citado asunto”. En segundo lugar, la Sala advierte que si bien ha sostenido en diversas oportunidades que el referéndum al que alude el inciso 2 del parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994 conforma un acto complejo con la ordenanza que crea el respectivo municipio, por lo cual la demanda debe incluir ambas etapas (sentencias de 26 de junio de 1997, expediente núm. 3562, actor: Raúl Castilla Cuesta y otros y de 24 de septiembre de 1998, actor: Luz Adriana Leyton Restrepo,

Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez) y que en la demanda no se señala expresamente como pretensión la nulidad del citado referéndum, debe tenerse en cuenta que uno de los cargos atribuidos al acto acusado es precisamente el hecho de no haberse llevado a cabo el mencionado referéndum dentro del término previsto en la Ley 136 de 1994, razón por la cual, en uso del poder interpretativo de la demanda que le asiste al juzgador, esta Corporación entiende que se está cuestionando el acto complejo en su integridad, rectificando por lo tanto lo dicho en el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la denegatoria de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en el sentido de que el tantas veces citado referéndum es externo a la ordenanza demandada y que su validez o legalidad no se discute ni es objeto de la demanda incoada, para concluir que en el asunto que ocupa su atención, dicho referéndum debe entenderse demandado.

Efectuada la anterior aclaración, entra la Sala a analizar si la Asamblea Departamental de la Guajira cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 8º, numerales 2, 3, 4 y parágrafo y 16 de la Ley 136 de 1994 y 44 de la Ley 134 del mismo año. Al respecto, la Sala constata lo siguiente: 1. - El numeral 2 del artículo 8º de la ley en cita, prescribe que el nuevo municipio deberá contar por lo menos con siete mil (7000) habitantes y que la población del municipio del cual se segrega no podrá ser inferior a dicho límite,

según certificación del DANE. A folio 178 del Cdno. núm. 2 obra la certificación del Director Técnico de Censos del DANE, de fecha 5 de noviembre de 1994, en los siguientes términos: “… me permito certificar que la población de Barrancas, de acuerdo con las proyecciones de población del Censo de 1985, a 30 de junio de 1994, corresponde a 18.395 personas y que por consiguiente, descontando la población perteneciente a Hatonuevo, la cual es de 7.351 habitantes, según los resultados del Censo Wayuu, efectuado en 1992, como parte del censo 93, la población de Barrancas es superior a 7000 personas”. La Sala advierte que si bien es cierto que en el documento arriba transcrito se certifica que la población del Municipio de Barrancas es superior a 7000 habitantes, una vez descontados los habitan