CE-SEC1-EXP1998-N4427

SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION - Plan de Promoción y

Normalización / COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Funciones / ADOPCION DE ACUERDOS - Trámite / NUEVA OPORTUNIDAD DE OBSERVACIONES - Nueva Legislación / DEBIDO PROCESO Si bien es cierto que el proyecto de acuerdo que fue puesto por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en consideración de los interesados para los efectos del artículo 13 de la Ley 182 de 1995, y respecto del cual se dio la oportunidad a aquéllos de formular observaciones, no contenía las regulaciones, a que se contraen los artículos 21 y 31, por la potísima razón de que ellos dependen del contenido y alcance de los artículos 8o. y 9o. de la Ley 335 de 1996, disposiciones éstas que no existían en dicho momento, no lo es menos que esta circunstancia no obligaba a la Comisión Nacional de Televisión a ordenar de nuevo otra publicación, dado que, como ya se dijo, los precitados artículos 21 y 31 se limitaron a reiterar los mandatos legales referidos y para ello no se requería de los comentarios, sugerencias u observaciones que al respecto pudieran formular los supuestos interesados.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 014 DE 1997 (20 de marzo) COMISION NACIONAL DE TELEVISION – CNTV – ARTÍCULO 20 (Inhibitorio) / ACUERDO 014 DE 1997 (20 de marzo) COMISION NACIONAL DE TELEVISION – CNTV (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 4427

Actor: ALBERTO PICO ARENAS Y OTRA

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE

TELEVISION Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano ALBERTO PICO ARENAS, obrando en su propio nombre y como representante legal de la Corporación Cámara de Entidades de Televisión, Comunicación y Recreación “COMUNICAR”, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Acuerdo núm. 014 de 20 de marzo de 1.997, “por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción, se adopta el Plan de Promoción y Normalización de dicho servicio y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron, en síntesis, el siguiente cargo de violación (folios 48 y 49): El acto acusado viola el artículo 29 de la Constitución Política, que regula el debido proceso, y fundamentalmente el artículo 13 de la Ley 182 de 1.995, que señala el procedimiento para la adopción de Acuerdos por parte de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, ya que esta entidad al adoptar el Acuerdo acusado no cumplió con el procedimiento antes referido, el cual la obligaba imperiosamente a abrir una nueva oportunidad de observaciones para la

nueva legislación acogida en aquél. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA II.1.1. El ciudadano LUIS CARLOS SACHICA APONTE, en su calidad de impugnante, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente: 1º: El Acuerdo acusado fue expedido bajo la vigencia y en desarrollo de la Ley 335 de 1.996, artículo 8º., que modificó la Ley 182 de 1.995, y en cuyas disposiciones no se establece el requisito cuya omisión alega la parte demandante, ya que su objeto es poner en marcha el plan quinquenal de formalización y normalización del servicio de televisión por cable. Vale decir que para expedir el acto acusado no existía condicionamiento legal de la competencia reguladora de la Comisión que obligara a ésta a señalar un período para oír observaciones de los interesados. Además, la participación de los interesados en la preparación y expedición de las regulaciones de la Comisión no es determinante, pues se limita a formular opiniones, hacer observaciones y sugerencias que aquélla puede acatar o no, ya que su competencia normativa sigue siendo autónoma y discrecional. No parece acertado sostener que la presunta omisión alegada por la parte demandante pueda confundirse con la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues esta garantía es un derecho fundamental

de las personas en sus relaciones con las autoridades y en relación con sus derechos individuales y no es aplicable cuando se refiere a situaciones generales, impersonales que deben regular entes estatales. No hay asidero para sostener que la validez de las decisiones administrativas de carácter normativo depende de una actuación de los destinatarios de sus disposiciones, porque eso equivale a invertir la estructura lógica de la relación administraciónadministrados, dejando en el aire la iniciativa de las autoridades para ejercer sus competencias y su obligación de adoptar oportunamente las medidas necesarias para el cumplimiento de la ley que les esté asignada. II.1.2. LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION, a través de apoderada, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente: El Acuerdo acusado se expidió con base en la facultad reglamentaria otorgada a la Comisión Nacional de Televisión por la Ley 182 de 1.995 en su artículo 5º, literal c). En cumplimiento de lo dispuesto por los literales a) y b) del artículo 13 de la referida ley la demandada puso a consideración de la opinión pública el proyecto de acuerdo mediante el cual se reglamentaría el servicio público de televisión por suscripción. Para la presentación de observaciones sobre el mismo se estableció un plazo de un mes a partir del 5 de junio de 1.997, fecha en la cual se publicaron los respectivos avisos. Posteriormente, por solicitud de los interesados y en virtud de la importancia de la materia a reglamentar , la demandada decidió prorrogar el

anterior plazo hasta el 22 de julio de 1.997, fecha en la cual se cerró el plazo para recibir los comentarios sobre la materia objeto de regulación. Con posterioridad a la citada Ley 182 se expidió la Ley 335 de 1.996, mediante la cual en los artículos 8º y 9º se introdujeron ajustes al servicio de televisión por suscripción, con lo cual la facultad reglamentaria de la Comisión sobre estos ajustes fue suplida por el legislador, y como es obvio sobre la ley en general, y en especial la mencionada Ley 335, no es posible hacer observaciones. Cabe anotar que los ajustes realizados por la Ley 335 de 1.996 no cambiaban para nada el fondo de la reglamentación que para la operación y explotación de este tipo de servicio de televisión se había proyectado y comentado por la opinión pública. De esta manera se prosiguió con el trámite para la expedición del Acuerdo núm. 014 de 1.997, para lo cual se analizaron las observaciones que en su oportunidad habían sido enviadas, tal como lo dispone el artículo 13, literal c) de la Ley 182 de 1.995 y se incluyeron los ajustes que la Ley 335 de 1.996 introdujo a través de sus artículos 8º y 9º. Es así como el 20 de marzo de 1.997 la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión expidió el Acuerdo acusado que, en últimas, es prácticamente igual al proyecto que se presentó para observaciones, excepto por los artículos 19, 20, 21 y 31, que contienen lo estipulado por la Ley 335 de 1.996, en sus artículos 8º y

9º. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda, porque, a su juicio, aparece acreditado dentro del proceso que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión el día 5 de junio de 1.996 publicó en los diarios El Tiempo, El Espectador, La República y el Nuevo Siglo el aviso por medio del cual se informa a la opinión pública que la Comisión Nacional de Televisión se propone reglamentar la prestación servicio de televisión por suscripción. El mensaje también se difundió a través de las cadenas A y Uno de Inravisión. Dicha publicidad tenía por objeto que los interesados hicieran observaciones respecto de la reglamentación del servicio de televisión por suscripción, competencia ésta que por disposición legal corresponde a la Comisión Nacional de Televisión en aquellos aspectos no reglados por la ley. Se cumplió con el requisito legal del artículo 13 de la Ley 182 de 1.995, el cual no fue modificado por la Ley 335 de 1.996. Además, las modificaciones introducidas por la ley antes citada no son susceptibles de observaciones por parte de los particulares. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Acuerdo acusado en cinco títulos regula los siguientes aspectos: Principios generales y definiciones que deben tenerse en cuenta en la prestación del servicio público de televisión por suscripción (Título I, artículos 1º a 8º); la programación, en lo que respecta a : la calidad de la señal y contenido de la

programación, la programación especial para adultos, la información de la programación al usuario, la garantía por parte de los operadores del servicio y frente a los suscriptores del mismo de una recepción sin interferencia de canales colombianos en el área de cubrimiento autorizada, lo que debe entenderse por producción propia, el horario mínimo de emisión de producción propia por parte del concesionario, la reserva de un canal exclusivo para transmitir la señal que origine el canal del Congreso de la República, la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 182 de 1.995, en lo que toca con la pauta comercial, los archivos de programación y el sistema de subtitulación cerrada (Título II, artículos 9º a 18); la prestación del servicio en cuanto a lo que debe entenderse por prestatario informal, lo que comprende la formalización y normalización del servicio, los niveles de prestación del servicio zonal (norte, occidental, central, municipal o distrital), las condiciones para la prórroga de los contratos y disposiciones varias relativas a tarifas de afiliación y suscripción, condiciones técnicas, reclamos de los suscriptores y compensación al suscriptor (Título III, artículos 19 a 26); la concesión, mecanismos para otorgar la concesión, criterios de adjudicación de las concesiones, requisitos para la licitación pública, duración de la concesión, plazo de iniciación de operación, proceso licitatorio, valor de la concesión, pago de compensación, protección a los derechos de autor, cambios en la cesión de cuotas sociales o en la composición accionaria (Título IV, artículos 27 a 38); el régimen sancionatorio, las faltas y las sanciones, el

procedimiento para la aplicación de las mismas (Título V, artículos 39 a 60). El artículo 13 de la Ley 182 de 1.995, que se invoca como transgredido, es del siguiente tenor: “Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento: a. La Junta Directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar. b. Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación. c. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente. d. Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1.985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”. Conforme obra a folios 114 a 121 del expediente, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión ordenó la publicación de un aviso en los diarios El Tiempo, El Espectador, La República y El Nuevo Siglo del hecho referente a la reglamentación que se proponía hacer de la prestación del servicio público de televisión por suscripción, para lo cual puso en conocimiento de los interesados el proyecto en cuestión en la Secretaría General a fin de que éstos hicieran las observaciones por escrito dentro del término de un mes contado a partir de la

publicación, la cual se efectuó el día 5 de junio de 1.996. De igual manera aparece acreditado que el aviso se transmitió por la cadena Uno y el canal A de Inravisión los días 14 a 27 de junio de 1.996, así como la prórroga para la presentación de observaciones que se había extendido hasta el día lunes 22 de julio de 1.996. Fue así como la Corporación Cámara de Entidades de Televisión Comunicación y Recreación “COMUNICAR”, demandante en este proceso, hizo observaciones al proyecto de acuerdo a través del cual la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se proponía reglamentar la prestación del servicio de televisión por suscripción, conforme obra a folios 39 a 45. Durante el trámite previo a la expedición del Acuerdo acusado, esto es, cuando la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se propuso reglamentar la prestación del servicio de televisión por suscripción y puso tal decisión en conocimiento de los interesados, no se había expedido aún la Ley 335 de 20 de diciembre de 1.996. Pero cuando se expidió el acto acusado el 20 de marzo de 1.997 ya estaba vigente la referida ley. El punto central de la controversia gira en torno a establecer si en virtud de la existencia de dicha ley era imperioso o no para la entidad demandada volver a poner en conocimiento de los interesados la materia objeto de reglamentación, para que pudieran presentar observaciones. Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente: La Ley 335 de 1.996, en su artículo 8º, contiene regulaciones referentes al

servicio de televisión por suscripción, las cuales guardan relación con los siguientes aspectos: La facultad conferida a la Comisión Nacional de Televisión para elaborar e implementar un Plan de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión por Suscripción Cableada a un plazo de 5 años, en el cual prioritariamente se promueva la creación de servicios zonales y municipales o distritales, de acuerdo con la población censada por el DANE en el año de 1.993, teniendo en cuenta los siguientes niveles que se crean por la Ley 335, a saber: 1. Nivel zonal, al cual corresponde: a) la Zona Norte, compuesta por los Departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre; b) Zona Central, compuesta por los Departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Tolima, Vaupés, Vichada y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá; c) Zona Occidental, compuesta por los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca, zonas éstas en las cuales la Comisión Nacional de Televisión adjudicará una concesión por cada 3.000.000 habitantes.

2. Nivel Municipal o Distrital en el cual se adjudicará una concesión en municipios cuya población sea inferior a un millón de habitantes; hasta dos concesiones en municipios cuya población esté comprendida entre un millón uno y tres millones

de habitantes; y hasta tres concesiones en municipios o distritos cuya población supere los tres millones de habitantes. La prevención de que los actuales concesionarios de televisión por suscripción continuarán prestando el servicio en las condiciones pactadas en sus respectivos contratos y que en el caso de que deseen prestar el servicio en el nivel zonal deberán someterse a los requisitos establecidos por la Comisión Nacional de Televisión en la respectiva licitación pública. El artículo 9º de la citada ley prevé que las personas públicas o privadas que sean licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos y se encuentren en consecuencia autorizados para prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar en concurrencia el servicio de la televisión por cable, a través del procedimiento de licitación pública por la Comisión Nacional de Televisión, cancelando adicionalmente las tasas y tarifas que fije la Comisión para los operadores de televisión por suscripción por cable. Los artículos 20, 21 y 31 del Acuerdo acusado son los que guardan relación con la materia de las disposiciones antes reseñadas y sobre ellos debe la Sala analizar su contenido a fin de establecer si era menester o no dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1.995. Sea lo primero advertir que el pronunciamiento de fondo que aquí se hace no se entiende referido al artículo 20 de dicho Acuerdo, habida cuenta que tal disposición fue declarada nula por esta Sala en sentencia de 18 de septiembre de 1.997 (Expediente núm. 4387. Actor: Daniel Contreras Gómez, Consejero ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa), y sobre la misma, por lo tanto, operó

el fenómeno de la cosa juzgada, y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. En relación con los artículos 21 y 31 del Acuerdo acusado observa la Sala que en ellos se consagra, casi que en idénticos términos, la voluntad del legislador consignada en los artículos 8º y 9º de la referida Ley 335, en cuanto a los niveles de prestación del servicio y previsiones sobre los licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos. Si bien es cierto que el proyecto de acuerdo que fue puesto por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en consideración de los interesados para los efectos del artículo 13 de la Ley 182 de 1.995, y respecto del cual se dio la oportunidad a aquéllos de formular observaciones, no contenía las regulaciones, a que se contraen los artículos 21 y 31, por la potísima razón de que éllos dependen del contenido y alcance de los artículos 8º y 9º de la Ley 335 de 1.996, disposiciones éstas que no existían en dicho momento, no lo es menos que esta circunstancia no obligaba a la Comisión Nacional de Televisión a ordenar de nuevo otra publicación, dado que, como ya se dijo, los precitados artículos 21 y 31 se limitaron a reiterar los mandatos legales referidos y para ello no se requería de los comentarios, sugerencias u observaciones que al respecto pudieran formular los supuestos interesados. Limitarse a reiterar el contenido de disposiciones legales no es sinónimo de reglamentar una materia. Como los ya citados artículos 21 y 31 contienen en sí

únicamente la voluntad del legislador, de 1.996, no era del caso dar aplicación al tantas veces mencionado artículo 13 de la Ley 182 de 1.995, pues dicha voluntad es imperativa y para su eficacia resulta irrelevante la opinión de los destinatarios de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : INHIBESE de hacer pronunciamiento de fondo respecto del artículo 20 del Acuerdo núm. 014 de 20 de marzo de 1.997, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada. DENIEGANSE las súplicas de la demanda en relación con el resto del articulado del referido Acuerdo. Tiénese a la abogada Victoria Eugenia Arango como apoderada de la Comisión Nacional de Televisión, de conformidad con el memorial de sustitución del poder obrante a folio 149 del expediente. Devuélvase a la parte actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de enero de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA