CE-SEC1-EXP1998-N4462

ESTACION DE SERVICIO DE VENTA DE COMBUSTIBLE - Licencia de Construcción / DEMOSTRACION DE PERJUICIOS - Inexistencia El dictamen carece de fuerza probatoria alguna respecto de la causación de los perjuicios reclamados por la parte actora, pues a pesar de que el perito afirma que para tasación de los mismos tuvo en cuenta la "clase y cantidad de servicios que las dos estaciones prestan", en manera alguna detalló tales servicios, como tampoco comprobó, por ejemplo, que los ingresos de la estación "El Camionero" se vieron disminuidos con el presunto funcionamiento de la estación "San Francisco", lo cual habría podido llevar a cabo examinando los libros de contabilidad que así lo demostraran, las facturas de venta de cada una de las estaciones de servicio, etc. De igual manera, en el experticio se dice que se hicieron las "averiguaciones y confrontaciones" y se promediaron los ingresos, concluyendo que de todo ello resultan como perjuicios diarios ocasionados la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), pero no se hace relación alguna de los ingresos antes y después del supuesto funcionamiento de la estación "San Francisco", ni se explica en qué consistieron las confrontaciones y averiguaciones, razón por la cual esta Corporación estima que el dictamen en estudio es débil, pues no se sustenta en debida forma y, por lo tanto, al no estar demostrados los perjuicios que según la parte actora le fueron irrogados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C. diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y

ocho (1998) Radicación número: 4462

Actor: ASOCIACION DE CAMIONEROS DE PUPIALES

Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE PUPIALES Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 24 de abril de 1997, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución núm. 1 de 25 de junio de 1996, proferida por la Alcaldía Municipal de Pupiales y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La ASOCIACION DE CAMIONEROS DE PUPIALES, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1 de 25 de junio de 1996, mediante la cual la Alcaldía Municipal de Pupiales otorgó licencia para la construcción del Centro de Servicios San Francisco "Estación Terpel" al señor Luis Antonio Pantoja, en un inmueble ubicado en el sector urbano de Pupiales. A título de restablecimiento del derecho solicita que se le otorgue a la demandante el derecho de controvertir todo acto mediante el cual se conceda a particulares licencia para construcción de estaciones de venta de combustibles y servicios, y, que se le resarzan los perjuicios originados con la expedición del acto acusado, de acuerdo con lo que se demuestre dentro del plenario. Finalmente solicita que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

a.- Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 3º de la Resolución núm. 82588 de 30 de diciembre de 1994, expedida por el Ministerio de Minas y Energía; 3º., 15 y 267 del C.C.A.; y 107, 303 y 525 del Decreto 1400 de 1979, sustentando el concepto de violación, así: “El artículo 267 del C.C.A., remite, en lo no regulado por este Estatuto y que sea compatible, al C. de P.C. En este sentido, al considerar el iter (sic) del expediente, podemos apreciar que el día 13 de junio de 1996, el peticionario, por lo que aparece consignado en el memorial y por deducción de acuerdo con los resultados, presentó su petición. El artículo 107 del C. de P.C., aplicable por la analogía dicha, manifiesta que “El secretario hará constar la fecha de presentación de los escritos que reciba…”. Por petición del suscrito al recibir las copias, se hizo constar expresamente que al reverso de todos los folios era un “ESPACIO EN BLANCO” y así se hizo, para demostrar que no existe nada al reverso de los mismos con violación, por ahora del citado artículo 107 del C. de P.C. Si el memorial de petición se presentó el día 13 de junio, siguiendo el hilo de la norma citada, el mismo debía pasarse al despacho del Superior - alcalde en este caso -, al día siguiente, esto es, el 14 de junio del año dicho y, obviamente, debía existir la constancia secretarial escrita de que se pasa al despacho del

superior, quien, mediante auto, debía pronunciarse. No existe constancia secretarial, escrito que disponga que la petición se haya pasado al superior, contrariando expresamente el mencionado artículo 107 del C. de P.C. El trámite de los expedientes requiere de una decisión judicial o administrativa, inmotivada solamente cuando es de impulso procesal, pero siempre habrá una decisión a través de un auto, tal como lo dispone el artículo 302 del C. de P.C. En el caso en comento, la publicación del aviso debía ordenarse a través de un auto por parte del señor Alcalde municipal o del Secretario de Obras, previa delegación de facultades. Sin embargo, no existe ningún auto de trámite. “Respecto de la fijación de los avisos dice el artículo 525 del C. de P.C.: “En la Secretaría se fijará el aviso durante los diez días anteriores al remate y se agregará al expediente con constancia del Secretario sobre las fechas de fijación y desfijación”. Reitero una vez más que el suscrito hizo colocar al reverso de la copia del aviso que obra en el expediente “espacio en blanco”, para evidenciar que se ha contrariado la norma precedentemente citada en el párrafo. “El artículo tercero de la Resolución 82588 establece que, dentro de las competencias asignadas por el Ministerio de Minas y Energía a las alcaldías municipales para conceder licencias de construcción a las estaciones de servicio de venta de combustibles, éstas deberán fijar avisos por espacio de diez días hábiles. Lo dicho precedentemente indica o que no se fijó aviso o que se fijó por término menor al

ordenado con flagrante violación de la norma dicha”. b.- La oposición La demanda fue notificada al Alcalde del Municipio de Pupiales y al señor Luis Antonio Pantoja, directo interesado en las resultas del proceso, el primero de los cuales, a través de apoderado, para oponerse a las pretensiones de la demanda, argumentó lo siguiente: En el presente caso la Administración pretendió revocar el acto administrativo acusado en los términos consagrados en el artículo 73 del C.C.A., con el asentimiento del particular afectado, propósito que se vió frustrado por el proveído del Tribunal Administrativo de Nariño de 23 de agosto de 1996 y por expreso mandato del artículo 71 ibídem. No se puede atribuir responsabilidad patrimonial alguna al Municipio, pues los perjuicios, de cualquier orden, encuentran su causa eficiente en el daño objetivo y real irrogado al administrado, ya que el inadecuado cómputo de un término no conlleva necesariamente a aceptar que a la demandante le asiste el derecho a reclamar unos perjuicios. EXCEPCION El apoderado de la entidad demandada propone como excepción la falta de legitimación por activa, ya que el artículo 142 del C.C.A. “…habilita las demandas o poderes otorgados, cuando se presenten fuera de la sede del Tribunal, siempre que tales documentos se autentiquen ante juez o notario. A contrariu sensu (sic), si la presentación se hiciera ante cualquier otra autoridad o funcionario debe entenderse que dicho documento pierde toda eficacia, generando la carencia total del mandato para acceder a la jurisdicción”.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En primer término, el Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por el apoderado del Municipio de Pupiales, ya que al observar el poder conferido al Dr. Richard Florez Carvajal y dirigido al Tribunal de Nariño por el señor Olmedo Mena Cadena, se encuentra que fue presentado ante el Juzgado Promiscuo de Pupiales, lugar de su residencia, en la forma prevista en el artículo 65 del C. de P.C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, en cuya diligencia de presentación aparece la firma del signatario señor Mena Cadena. Frente al fondo del asunto, señala que tanto el artículo 4º del Decreto 353 como el artículo 3º de la Resolución 8-2588 del Ministerio de Minas y Energía, determinan que debe fijarse un aviso sobre la solicitud en forma semanal y por un término de diez días hábiles, requisito que la ley establece en favor de los terceros interesados en oponerse a la concesión de la autorización, por razones de inconveniencia frente al establecimiento de estaciones de servicio en determinadas áreas. Del estudio de las copias agregadas al proceso no aparece diligenciamiento alguno en relación con la fecha de presentación de la solicitud y de sus documentos anexos. A folio 21 aparece copia del aviso, en cuya parte final se lee: “Para efectos del artículo 3º de la Resolución No. 8-2588 de 1994, el presente aviso se fija por diez (10) días en lugar visible de la Alcaldía Municipal”. Como fecha de fijación aparece el 14 de junio de 1996, lo cual indica que los

diez días hábiles vencerían el 28 del mismo mes y año. La licencia se concedió mediante Resolución núm. 1 de 25 de junio de 1996, es decir, cuando apenas habían transcurrido siete (7) días hábiles siguientes a la fijación del aviso, acto administrativo que, de no haberse presentado oposición alguna, debió proferirse a partir del dos (2) de julio, día hábil siguiente a la desfijación del aviso. Al no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 3º de la Resolución núm. 8-2588 de 1994, existe manifiesta infracción a la misma, pues se privó a los terceros del ejercicio del derecho de oposición a la concesión de la licencia otorgada, debiéndose declarar, por lo tanto, la nulidad del acto acusado. En cuanto a los perjuicios reclamados, se tiene que éstos no aparecen demostrados, máxime cuando la estación de servicio para combustibles no tuvo funcionamiento alguno.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La parte actora recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto denegó los perjuicios solicitados, sustentando su recurso así: No es cierto que la estación de servicio a la cual se concedió licencia no haya sido construida, pues el beneficiario de ésta, antes de serle otorgada, ya estaba construyéndola, de tal forma que lo que pretendió con la solicitud, fue formalizar legalmente una situación de hecho.

Se han causado perjuicios de orden patrimonial, los cuales deben cuantificarse desde la fecha de la presentación de la demanda, hasta la fecha en

que se decretó la suspensión provisional del acto demandado. En la inspección judicial practicada dentro del proceso, al indicarse la dirección y ubicación de cada una de las estaciones de servicio, no se dijo que una de ellas no estaba construida, sino que por el contrario, se dejó establecido que una y otra se encuentran construidas y funcionando. El ente demandado estuvo asistido por un profesional del derecho que actuó como delegado del Alcalde, profesional que de no haber estado construida la estación de servicio “San Francisco”, habría dejado constancia de tal hecho, como también la habría dejado el juez. De otra parte, el dictamen pericial, que no fue objetado, indicó un monto diario de los perjuicios ocasionados y los fundamentos de hecho sobre los cuales hizo descansar su apreciación. Lo anterior no fue valorado por el a quo, pues éste hizo un análisis teórico, obvio, lógico, pero alejado de la realidad material que obra en el expediente.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERI0 PUBLICO La Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S En primer término, la Sala advierte que como la sentencia apelada lo fue únicamente por la parte actora, circunscribirá su análisis a los perjuicios por ella reclamados, los cuales fueron negados por el fallador de primera instancia.

La diligencia de inspección judicial, que obra a folios 124 a 126 del cuaderno

principal, hace referencia a la ubicación y dirección de las estaciones de servicio en conflicto, esto es, “El Camionero” y “San Francisco”, circunscribiendo dicha inspección, precisamente, a la distancia que existe entre una y otra y a la dirección de las vías donde se encuentran ubicadas, sin que para nada se mencione que la estación “San Francisco” se encontraba funcionando, y no podría estarlo, pues mediante auto de 23 de agosto de 1996, se decretó la suspensión provisional de la resolución que concedió la licencia de construcción de la citada estación. Ahora bien, afirma el apoderado de la apelante que dicha estación estaba construida antes de haberse expedido la licencia de construcción, pero no demuestra la razón de su dicho, encontrando además esta Corporación que de ser cierto ello, la sola construcción, per se, no genera los perjuicios reclamados, pues los mismos se derivarían de su funcionamiento, cuestión que tampoco fue demostrada. Por su parte, el dictamen pericial que obra a folios 132 y 133 del cuaderno principal, respecto de los perjuicios ocasionados, fue rendido de la siguiente manera: “En forma razonada nos dirá el monto de los perjuicios que diarios (sic) se ha causado con la construcción de la Estación de servicio San Francisco Terpel a la estación de Servicio El Camionero: “RESPUESTA.- Los perjuicios se sustentan en lo siguiente: Las dos bombas o estaciones de servicio son casi contiguas, de acuerdo con las mediciones señaladas, La carrera tercera y la calle segunda, son paso obligado, imprescindible de todos los vehículos que salen o acceden al municipio de Pupiales, desde o hacía, José María

Hernández, Gualmatán e Iles. Teniendo en cuenta el promedio de vehículos que circulan diariamente, clase y cantidad de servicios que las dos estaciones prestan, ubicación, flujos vehiculares y, luego de hacer las averiguaciones, confrontaciones, promediar ingresos, se tiene como promedio, unos perjuicios diarios, en la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000.oo). Tal valor es un promedio, luego de establecer cantidades de insumos vendidos y precios de servicios prestados”. A juicio de la Sala, el dictamen anteriormente transcrito carece de fuerza probatoria alguna respecto de la causación de los perjuicios reclamados por la parte actora, pues a pesar de que el perito afirma que para la tasación de los mismos tuvo en cuenta la “clase y cantidad de servicios que las dos estaciones prestan”, en manera alguna detalló tales servicios, como tampoco comprobó, por ejemplo, que los ingresos de la estación “El Camionero” se vieron disminuidos con el presunto funcionamiento de la estación “San Francisco”, lo cual habría podido llevar a cabo examinando los libros de contabilidad que así lo demostraran, las facturas de venta de cada una de las estaciones de servicio, etc. De igual manera, en el experticio se dice que se hicieron las “averiguaciones y confrontaciones” y se promediaron los ingresos, concluyendo que de todo ello resultan como perjuicios diarios ocasionados la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), pero no se hace relación alguna de los ingresos antes y después del supuesto funcionamiento de la estación “San Francisco”, ni se explica en qué consistieron las confrontaciones y averiguaciones, razón por la cual esta

Corporación estima que el dictamen en estudio es débil, pues no se sustenta en debida forma y, por lo tanto, al no estar demostrados los perjuicios que según la parte actora le fueron irrogados, confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de fecha 24 de abril de 1997. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA