CE-SEC1-EXP1998-N4464

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE SERVICIO DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD PRIVADA - Modalidad fija / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE

SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA EN LA MODALIDAD DE FIJA - Prórroga El Decreto Ley 356 de 1994 señaló en su artículo 6o. las distintas modalidades para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada y en su numeral 1 definió la modalidad de vigilancia fija, así: "Es la que se presta a través de vigilantes o de cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas o a bienes muebles o inmuebles en un lugar determinado". Puede decirse entonces que la licencia de funcionamiento que se le otorgó a la actora y que fue renovada mediante la Resolución núm. 05608 antes citada encuadra dentro de la modalidad fija, y conforme a las prescripciones del artículo 115 del referido Decreto Ley 356 se entiende prorrogada por el término de cinco años, contado a partir de la expedición de la licencia para la sede principal. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA EN LA MODALIDAD DE MOVIL - Requisitos / FALSA MOTIVACIÓN - Existencia Asiste razón a la actora en cuanto a que el Decreto Ley 356 de 1994 no consagra los requisitos que echa de menos la entidad demandada. En efecto, dentro de los requisitos que expresamente señala el artículo 11 de dicho Decreto para efectos de la solicitud de licencia de funcionamiento no se encuentran los exigidos en el acto administrativo acusado, lo cual pone de manifiesto que la entidad

demandada incurrió en una falsa motivación. Es decir, que la entidad demandada tácitamente reconoce que la actora cumplió con los requisitos exigidos pero decide al resolver el recurso cambiar las reglas del juego y acogerse a la facultad discrecional que tiene para denegar la solicitud. La actitud de la demanda evidencia aún más la falsa motivación en que incurrió al expedir la primera Resolución acusada, además que pone de manifiesto el mal uso que hace de su potestad discrecional, la cual no es sinónimo de arbitrariedad o capricho, como se infiere del texto del artículo 36 del C.C.A., el cual exige que sea "adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa". VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA / SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Facultades / POTESTAD DISCRECIONALProporcionalidad / SEGURIDAD CIUDADANA - Razones de Protección Cabe resaltar que en materia de vigilancia y seguridad privada es claro que la Administración tiene la potestad discrecional tanto para otorgar licencias de funcionamiento, como para suspender o cancelar la licencia expedida, pero el uso de tal potestad debe manifestarse desde un comienzo y, como ya se dijo, adecuarse a los fines de la norma y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En el presente caso la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada simplemente se limitó a expresar que es facultativo para ella conceder o no la licencia de funcionamiento porque el verbo "podrá", que consagra el artículo 11

del Decreto Ley 356 de 1994, así la autoriza, pero en parte alguna indica las razones de protección a la seguridad ciudadana que, conforme al artículo 3o. ibídem, son las que deben servirle de sustento para hacer uso de dicha potestad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 4464

Actor: ALECSER LIMITADA

Demandado: SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad ALECSER LIMITADA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª: Son nulas las Resoluciones núms. 4159 de 10 de octubre de 1.996, “Por la cual se niega la ampliación de la licencia de funcionamiento para operar en la modalidad de vigilancia móvil a la Sociedad ALECSER LTDA”, y 5175 de 6 de febrero de 1.997, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición a la empresa ALECSER LTDA”, expedidas por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. 2ª: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se

declare que la actora tiene derecho a operar en la modalidad de “vigilancia móvil”, entendiendo ésta como lo determina el artículo 6º del Decreto Ley 356 de 1.994. 3ª: En subsidio de la anterior pretensión se declare que la entidad demandada tiene la obligación de producir el acto administrativo que autorice a la actora para operar en la modalidad de vigilancia móvil. I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la sociedad actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 11 a 15): 1º: Los actos administrativos acusados adolecen de falsa motivación, por lo siguiente: El 20 de abril de 1.995 el representante legal de la sociedad actora formuló una consulta a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada respecto de si su licencia de operación o funcionamiento renovada mediante la Resolución núm. 05608 de 1º de junio de 1.993, era extensiva a la vigilancia fija y móvil de que trata el artículo 6º del Decreto Ley 356 de 1.994; y que en caso de que dicha Resolución no abarcara las modalidades de vigilancia fija y móvil, solicitaba que se le expidiera una autorización adicional para laborar en dichas modalidades. La entidad pública mencionada, a través del Director de Empresas y Cooperativas, dio respuesta a la actora indicándole que la citada Resolución núm. 05608 está renovando la licencia de funcionamiento de la empresa en la modalidad de vigilancia fija y que para ampliar a la modalidad de vigilancia móvil se recomienda ceñirse a los parámetros y requisitos de los artículos 6º, numerales

1 y 2, y 11 del Decreto Ley 356 de 1.994. La actora, siguiendo la recomendación antes mencionada presentó el 24 de julio de 1.996 una petición de licencia de funcionamiento para operar en la modalidad de vigilancia móvil e informó sobre los medios utilizados en tal actividad y anexó una serie de documentos, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto Ley 356 de 1.994. El 10 de octubre de 1.996 la entidad demandada expidió la Resolución núm. 4159 en la cual le negó a la actora la licencia de funcionamiento para operar en la modalidad de vigilancia móvil con el argumento de que no demostró una real necesidad de dicha modalidad y una capacidad técnica e idónea del personal disponible para las labores propias de la modalidad establecida en el numeral 2 del artículo 6º del referido Decreto Ley 356. Cuando el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución núm. 5608 el 1º de junio de 1.993, a través de la cual se renovó la licencia de funcionamiento de la actora, no existían las modalidades de vigilancia fija y móvil, pues estas figuras fueron creadas por el Decreto Ley 356 de 1.994. Este Decreto en su artículo 115 dispuso que las licencias de funcionamiento expedidas con anterioridad a su expedición se prorrogarían por el término de 5 años, lo cual significa que para la actora su licencia tiene vigencia hasta el 1º de junio de 1.998, con las mismas modalidades, prerrogativas y limitaciones que tenía para prestar el servicio en febrero de 1.994 , cuando entró a regir aquél.

El artículo 6º del Decreto Ley 356 citado no es de aplicación retroactiva, ni obliga a efectuar modificaciones en la operación de las empresas de vigilancia. Así mismo el artículo 11 ibídem no es de aplicación retroactiva, como para que la demandada pudiera entrar a modificar las licencias vigentes, a limitarlas o a exigir nuevos requisitos, ya que las normas de dicho Decreto Ley se aplican a la expedición de licencias de funcionamiento que se formulen después de su vigencia. La recomendación o sugerencia errónea que le dio la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a la actora la indujo a formularle una petición igualmente errada ya que a partir de febrero de 1.994, fecha en la cual entró a regir el Decreto Ley 356, la actora solamente estaba obligada a solicitar licencia de funcionamiento para la modalidad de escolta y transporte de valores. Como no estaba solicitando ejercer una actividad diferente de la que autorizó la Resolución núm. 5608 de 1.993, no debía informar ni anexar los documentos que relaciona en su escrito petitorio. De tal manera que como la Resolución núm. 4159 de 10 de octubre de 1.996 niega una solicitud que la actora no estaba obligada a formular, este acto está viciado de nulidad al motivarse falsamente para su expedición. Aceptando, en gracia de discusión, que para la modalidad de vigilancia móvil bajo la vigencia del Decreto Ley 356 de 1.994 la actora hubiera estado obligada a solicitar licencia , la Resolución núm. 4159 de 10 de octubre de 1.996 de todos

modos estaría falsamente motivada porque se afianza en negarle a aquélla lo solicitado aduciendo que no justificó la solicitud en los términos del Decreto Ley 356, siendo que este Decreto no obligaba a tal justificación. Aún para quienes sí están obligados a pedir licencia por primera vez o renovación de la que tienen el artículo 11 ibídem señala una serie de requisitos dentro de los cuales no se encuentran los que le fueron exigidos a la actora, como son la real necesidad de la modalidad móvil y una capacitación técnica e idónea del personal disponible para las labores propias de dicha modalidad. Existe también una falsa motivación en la Resolución núm. 5175 de 6 de febrero de 1.997 por la errónea apreciación que el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada hace de la palabra “podrá”, al sustraerla de la sana comprensión que ella debe tener dentro del contexto de la discrecionalidad, que no es sinónimo de capricho o mera liberalidad del funcionario para otorgar o negar una autorización o licencia, a pesar de que el peticionario haya reunido los requisitos que aquél denomina y resalta como formales. Dicha Resolución en su último párrafo considerativo incurre en falsa motivación al afirmar que el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1.995 exceptúa a la actividad de vigilancia y seguridad privada de someterse a lo previsto en el Capítulo II del mismo. El citado artículo sólo se refiere a que las personas jurídicas que prestan servicios de vigilancia privada no obtendrán su reconocimiento por la mera inscripción en la Cámara de Comercio, sino que además de ese registro se

regirán por sus normas especiales. Pero al imperio del Decreto Ley 2150 están sometidos todos los servidores públicos, hasta el punto de que la inobservancia de los deberes que él les impone se tiene como falta gravísima, sancionable conforme a lo dispuesto en el Código Disciplinario Único. 2º: Los actos administrativos acusados desconocen los principios orientadores de las actuaciones administrativas que señala el artículo 3º del C.C.A., así como también son contrarios al espíritu y texto del Decreto Ley 2150 de 1.995 y de los artículos 84 y 333 de la Constitución Política. 3º: Al expedir la entidad demandada los actos administrativos acusados en la forma irregular como lo hizo y al emitir la recomendación errada que dio origen a los mismos, aquélla desbordó las atribuciones que le señaló el estatuto que la creó, es decir, el Decreto 2453 de 7 de diciembre de 1.993, específicamente el numeral 12 del artículo 4º. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA La NaciónSuperintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada- , a través de apoderado, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente (folios 28 a 34): 1º: La recomendación que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada le hizo a la actora no es errónea. A ésta se le concedió a través de la Resolución

núm. 5608 de 1º de junio de 1.993 la modalidad de vigilancia fija que hoy establece el artículo 6º del Decreto Ley 356 de 1.994, pero no la modalidad de vigilancia móvil. El artículo 115 ibídem renovó las licencias de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada que la tuviesen vigente para la época de publicación del Decreto Ley 356 con las mismas modalidades que se hubiesen autorizado a cada empresa. La actora para obtener la autorización en la modalidad de vigilancia móvil solicitó el permiso de conformidad con los artículos 3º, 6º y 11 del citado Decreto Ley y la Superintendencia con base en el artículo 3º ibídem y en uso de la potestad discrecional podía autorizar o no esta modalidad, ya que ésta es una actividad exclusiva de la fuerza pública que por excepción se delega en los particulares. El artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1.995 es claro al afirmar que los servicios de vigilancia y seguridad privada se rigen por normas especiales. Por ello, cualquier actividad tendiente a prestar servicios de vigilancia y seguridad privada debe ser autorizada por la Superintendencia en aplicación del artículo 3º del Decreto Ley 356 de 1.994. No son ciertas las afirmaciones de la actora en cuanto a la violación de los artículos 3º del C.C.A., 84 y 333 de la Constitución Política. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme obra a folios 37 a 39, el Secretario General del Ministerio de Defensa

Nacional mediante la Resolución núm. 05608 de 1º de junio de 1.993, renovó por el término de dos años la licencia de funcionamiento de la actora “Para la prestación remunerada de servicios de vigilancia privada en la modalidad de protección a bienes muebles e inmuebles de personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, para operar con sede principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y puestos en los Municipios de Soacha, Tabio, Facatativá…..” . Ciertamente, cuando se expidió la citada Resolución aún no se encontraba vigente el Decreto Ley 356 de 11 de febrero de 1.994, el cual sólo entró a regir en la misma fecha en que se publicó en el Diario Oficial núm. 41220. Dicho Decreto Ley señaló en su artículo 6º las distintas modalidades para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada y en su numeral 1 definió la modalidad de vigilancia fija, así: “Es la que se presta a través de vigilantes o de cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas o a bienes muebles o inmuebles en un lugar determinado”. Puede decirse entonces que la licencia de funcionamiento que se le otorgó a la actora y que fue renovada mediante la Resolución núm. 05608 antes citada encuadra dentro de la modalidad fija, y conforme a las prescripciones del artículo 115 del referido Decreto Ley 356 se entiende prorrogada por el término de cinco años, contado a partir de la expedición de la licencia para la sede principal. Ahora, si la actora quería prestar el servicio en la modalidad móvil, debía hacer

una solicitud en ese sentido, como se lo sugirió la entidad demandada, pues la renovación que le fue otorgada no podía hacerse extensiva a esta modalidad, la cual tiene supuestos de hecho diferentes de aquélla, como se deduce inequívocamente de la definición que trae el numeral 2 del artículo 6º del citado Decreto Ley 356, que al respecto dice: “Es la que se presta a través de vigilantes móviles o cualquier otro medio, con el objeto de dar protección a personas, bienes muebles o inmuebles en un área o sector delimitado” (La subraya fuera de texto). A través de la Resolución núm. 4159 de 10 de octubre de 1.996, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada negó a la actora la solicitud de licencia de funcionamiento para operar en la modalidad de vigilancia móvil porque “la empresa ALECSER LTDA, no justificó la solicitud en los términos previstos en el decreto 356 de 1.994, al no demostrar una real necesidad de dicha modalidad y una capacitación técnica e idónea del personal disponible para las labores propias de la modalidad….” (folio 4). Asiste razón a la actora en cuanto a que el Decreto Ley 356 de 1.994 no consagra los requisitos que echa de menos la entidad demandada. En efecto, dentro de los requisitos que expresamente señala el artículo 11 de dicho Decreto para efectos de la solicitud de licencia de funcionamiento no se encuentran los exigidos en el acto administrativo acusado, lo cual pone de manifiesto que la entidad demandada incurrió en una falsa motivación.

Además, llama la atención el hecho de que la entidad pública demandada a través de la Resolución núm. 5175 de 6 de febrero de 1.997, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución núm. 4159, ya no aduce las mismas razones que expuso en ésta para negar la solicitud y, por el contrario, admite que así la persona natural o jurídica reúna los requisitos que exige la norma, no es obligatorio acceder a la solicitud porque para eso se puede hacer uso de la facultad discrecional. En efecto, dijo la referida entidad: “…El Decreto 356 de 1.994 en su artículo 11 consagra que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada podrá expedir licencia de funcionamiento…… A su vez el artículo 6 de la norma ibídem señala que los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán autorizarse en cuatro (4) modalidades….. Según el Diccionario General ilustrado de la Lengua Española la palabra poder significa ….facultad ...que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa….De lo anterior se colige que es “facultativo” del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, tanto la prerrogativa para otorgar las licencias de funcionamiento, o como en el caso sub examine, para otorgar este permiso en determinada modalidad….” “….dada la actividad desarrollada por la industria de la vigilancia privada, se tiene que el Decreto 356 de 1.994 señala unos requisitos para la obtención de los permisos del Estado para desarrollar esta ocupación, pero no significa esto que toda persona natural o jurídica que reúna los requisitos

formales que exige la norma ibídem, se haga obligatoriamente acreedor de esta aprobación, toda vez que en esta industria juega un papel muy importante la discrecionalidad encaminada a estudiar en cada caso en particular si además de reunir unos requisitos formales, se reúnen las calidades y cualidades suficientes para desempeñarse en cualquiera de los campos de la vigilancia privada…es así como el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada consagra que esta Entidad con base en la potestad discrecional podrá otorgar o no el permiso o solicitud del peticionario…”. (folio 7). Es decir, que la entidad demandada tácitamente reconoce que la actora cumplió con los requisitos exigidos pero decide al resolver el recurso cambiar las reglas del juego y acogerse a la facultad discrecional que tiene para denegar la solicitud. La actitud de la demandada evidencia aún más la falsa motivación en que incurrió al expedir la primera Resolución acusada, además que pone de manifiesto el mal uso que hace de su potestad discrecional, la cual no es sinónimo de arbitrariedad o capricho, como se infiere del texto del artículo 36 del C.C.A., el cual exige que sea “adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Cabe resaltar que en materia de vigilancia y seguridad privada es claro que la Administración tiene la potestad discrecional tanto para otorgar licencias de funcionamiento, como para suspender o cancelar la licencia expedida, pero el uso de tal potestad debe manifestarse desde un comienzo y , como ya se dijo, adecuarse a los fines de la norma y ser proporcional a los hechos que le sirven de

causa. En el presente caso la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada simplemente se limitó a expresar que es facultativo para ella conceder o no la licencia de funcionamiento porque el verbo “podrá”, que consagra el artículo 11 del Decreto Ley 356 de 1.994, así la autoriza, pero en parte alguna indica las razones de protección a la seguridad ciudadana que, conforme al artículo 3º ibídem, son las que deben servirle de sustento para hacer uso de dicha potestad. En consecuencia, habrá de acceder la Sala a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º: DECLARASE la nulidad de las Resoluciones núms. 4159 de 10 de octubre de 1.996 y 5175 de 6 de febrero de 1.997, expedidas por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. 2º: Como consecuencia de la declaratoria anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la demandada expedir el acto administrativo, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 3º y 11 del Decreto Ley 356 de 1.994. Devuélvase a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de marzo de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA