CE-SEC1-EXP1998-N4608

SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA - Facturación / BASE DE FACTURACIÓN - Promedio Consumo últimos seis meses / ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN - Corrección en sede Administrativa / SANCION - Multa / NORMA LEGAL - Observancia Si bien es cierto que en un primer momento las Empresas Públicas de pereira le facturaron a la usuaria el servicio de energía eléctrica tomando como base el promedio del estrato y no el promedio del consumo de los últimos seis meses, también lo es que con posterioridad a ello, y en virtud del reclamo que formuló la usuaria respecto de la facturación que se había hecho, las mencionadas Empresas Públicas enmendaron su error mediante las Resoluciones números 01 de 7 de julio de 1992 y 58658 del mismo año, tomando como base para la liquidación no ya el promedio del estrato sino el promedio del consumo de los últimos seis meses, ajustándose de esta forma a lo dispuesto pro el artículo 24 del Decreto 1842 de 1991. Dado que una de las razones que se adujo en los actos acusados para imponer la sanción de multa a la actora, consistió en el desconocimiento de la indicada norma, la Sala considera que ella no podía invocarse válidamente en sustento de dichos actos, por cuanto al momento de iniciarse la investigación administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, las Empresas públicas de Pereira ya habían subsanado en forma satisfactoria el error en que habían incurrido en el sistema utilizado para la facturación del servicio a la usuaria, es decir, que no había lugar a investigarla y,

menos aún, a sancionarla por una conducta que corrigió oportunamente en sede administrativa. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad Sancionatoria / SANCIONES PECUNIARIAS - Límites / SANCION - Reducción Al no haber prosperado las demás acusaciones planteadas en contra de los actos acusados, por violación del artículo 48 del decreto 1842 de 1991, quedó vigente la sanción de multa impuesta, en cuantía de $5.215.200.oo, equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, disminuida en un 50o/o, como lo determinó discrecionalmente el tribunal de origen, atendiendo al hecho de que si bien el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993 faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción a las empresas que presten servicios públicos, por el incumplimiento de las normas en materia de facturación, entre otras, en tal norma no se establece una tarifa exacta de multa por la violación de cada una de las normas que fundamentan la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce de marzo de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 4608

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 1997 por la Sección Primera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda Las Empresas Públicas de Pereira, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones 1965 del 23 de noviembre de 1992, 2536 del 30 de diciembre de 1993 y 2147 del 20 de octubre de 1994, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se impuso a dicha entidad una sanción de multa, por valor de $5.215.200,oo , se resolvió el recurso de reposición y se rechazó el recurso de apelación, respectivamente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, reintegrarle la suma de dinero que le fue impuesta como sanción, actualizada a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así como los intereses comerciales durante los primeros seis meses al de dicha ejecutoria, y moratorios después de este término, sobre la suma actualizada reconocida en la

sentencia, en el evento de que la entidad demandada no le dé cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su notificación. b.- Los hechos de la demanda Ellos son, en resumen, los siguientes: (fls. 4 a 6 Cdno. Ppal.): 1.- Empresas Públicas de Pereira es una entidad oficial de carácter municipal, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios. 2.- La Superintendencia de Industria y Comercio procedió a abrir investigación administrativa contra la actora, por queja presentada por la señora MARIA MARGORIE HERNANDEZ GRAJALES, con el fin de establecer si se infringió el Decreto 2876 de 1994. 3.- La actora presentó los correspondientes descargos, no obstante lo cual la Superintendencia de Industria y Comercio la sancionó con la referida multa, mediante los actos acusados. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo que el acto acusado viola los artículos 3º, 33, 35, 50 y 51 del C.C.A.; 1º, 2º, y 16-4 del Decreto 2876 de 1994; 1º y 2º del Decreto 1024 de 1982; 61 de la Ley 61 de 1988, 29 de la Constitución Nacional y 252 del Código de Procedimiento Civil. El concepto de la violación está dado de manera general para la totalidad de las normas citadas, cuyo resumen se omite en este acápite, en razón a que a ellos se refiere y son objeto de análisis en la parte considerativa de la

sentencia apelada. d.- Las razones de la defensa Ellas son, en resumen, las siguientes: (fls. 98 a 100 del Cdno. Ppal.): Los actos acusados no incurren en violación de las normas invocadas en sustento de la demanda, y se ajustan planamente a derecho, como se expone a continuación: La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en la queja presentada por la señora María Margorie Hernández Grajales, inició investigación administrativa contra la actora , relacionada con cobros superiores en la facturación por ella expedida, en la que en forma inequívoca se constató la violación de lo dispuesto en los artículos 24 y 48 del Decreto 1842 de 1991 y, como consecuencia de ello, el numeral 4 del artículo 16 del Decreto 2876 de 1984. La actora estaba realizando la determinación del consumo para los casos en que el contador presente desperfectos que impidan el registro adecuado del consumo teniendo en cuenta la base promedio del estrato, y no el promedio del consumo que registraba el inmueble, lo cual constituye una violación a lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1842 de 1991, y es el fundamento de la sanción impuesta. Así mismo, la actora incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 1842 de 1991, en concordancia con el numeral 4 del artículo 16 del Decreto 2876 de 1984, al suspenderle el servicio a la usuaria y quejosa, según se establece en la documentación obrante en el expediente número 105 de 1992. e.- La actuación surtida

De conformidad con la normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de marzo 5 de 1996, se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite de rigor. Mediante proveído de 13 de junio de l996 se abrió a pruebas el proceso, y se decretaron y/o denegaron las solicitadas por las partes. Por auto de agosto 26 de 1996 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso la parte demandada y el representante del Ministerio Público. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Al resolver la controversia planteada, el Tribunal de origen adoptó las siguientes determinaciones, con fundamento en el análisis que, luego de su transcripción, se sintetizan: “1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 1965 del 23 de noviembre de 1992, 2536 del 30 de noviembre de 1993 y 2147 del 20 de octubre de 1994 expedidas por la superintendencia de Industria y Comercio en cuanto se sancionó por la violación del artículo 24 del Decreto 1842 de 1991 y se deniega en cuanto a los demás cargos”. “2. Como consecuencia de lo anterior, la multa impuesta por Resolución 1965 del 23 de noviembre de 1992, 2536 de diciembre de 1993 y 2147 de octubre 20 de 1994 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio será de $2.607.600ºº”.

“3. A título de restablecimiento se ordena la devolución de $2.607.600ºº, indexada de conformidad con la fórmula planteada en la parte considerativa. “4. Deniégase las demás pretensiones de la demanda”. En relación con el primer cargo, denominado “falsa motivación”, se plantea en la demanda que no hubo error en los cobros que aduce la demandada, pues la quejosa no canceló sino hasta el mes de septiembre de 1992 el servicio respectivo. No puede confundirse el concepto de facturación con el de cobro de servicio. Hasta cuando se le resolvió el reclamo a la usuaria, mes de julio de 1992, ella no había cancelado valor alguno por el servicio, luego, mediante Resolución 001 de julio de 1992, se le atendió en forma favorable el reclamo y se le reclasificó el estrato. Por lo tanto la actora no cobró servicio alguno prestado por fuera de los términos de la ley. El acto de apertura de la investigación se dictó 3 meses después de que se resolviera la queja a la usuaria y, finalmente, nunca se le cobró servicio de energía diferente al promedio del consumo de 176 Kw. El Decreto 1842 de 1991 no fija tarifas de servicios públicos y el corte del servicio no se operó dentro de la actuación administrativa sino luego de que ya había culminado, pues los recursos contra la Resolución 001 fueron presentados en forma extemporánea. El corte operó el día 15 de junio de 1992 y se reconectó el mismo día. Para el Tribunal, en síntesis, la sanción se impuso por cuanto a criterio de la actora, cuando el contador presente desperfectos que impidan el

registro adecuado de consumo, debe tenerse en cuenta el promedio del estrato y no el promedio del consumo que registraba el inmueble, por lo que se violó el art. 48 del Decreto 1842 de 1991 y el numeral 4 del artículo 16 del Decreto 2876 de 1984. A la usuaria se le liquidó inicialmente el consumo con base en el estrato, por cuanto no había contador, y por eso se le cobró un mayor valor por concepto de servicio de energía, pero luego a la usuaria se le calculó el promedio de 176 Kw. La Superintendencia de Servicios Públicos (sic) aduce que se le cobró $101.163ºº, pero la actora afirma que de conformidad con los servicios prestados durante los primeros siete meses, se le facturó por consumo de energía la suma de $70.681ºº y por cargo fijo de energía $29.358, para un total de $100.039 con respecto al cual acreditó $44.348ºº de refacturación (facturas de abril a julio de 1992), dejando luego un saldo neto a pagar por la usuaria, de $55.691ºº, que fue el valor que verdaderamente se le cobró el primero de septiembre de 1992. Lo cierto es que la accionante atendió el reclamo de la usuaria mediante Resolución 001 de julio 7 de 1992 y No. 58658 del 11 de agosto de 1992 y allí se tomó el promedio del estrato (art. 24 decreto 1842 de 1991), todo ello antes de abrirse la actuación administrativa por parte de la demandada. A juicio del tribunal, como la sanción se impuso por facturar sobre el promedio del estrato y no del consumo, no existía ya para el momento de inicio de

la actuación administrativa falta que sancionar en relación con la norma citada como infringida, puesto que la irregularidad se había subsanado al resolver el reclamo de la usuaria. Añade que no aparece justo que la sanción por el concepto que se analiza finalmente haya sido impuesta, no por el cobro por fuera de ley, sino por la diferencia que, según las cuentas de la demandada, aún no se le reconoció a la usuaria. Por las anteriores razones el a quo estimó que el cargo ha de prosperar, pues la demandada en los actos acusados adecua los hechos censurados en la violación del artículo 24 del Decreto 1842 de 1991, cuando lo cierto es que al resolver el reclamo, la actora respetó dicha norma, tal como ya se analizó. Luego de lo anterior, el tribunal analiza los restantes cargos de la demanda. El segundo cargo, denominado por la demandante como “indebida interpretación”, se puede sintetizar así: En los actos acusados se afirma que el servicio se suspendió el día 10 de agosto de 1992 cuando estaba pendiente el recurso de reclamación. La actora acepta que a la usuaria se le suspendió el servicio de energía una sola vez (15 de junio de 1992), reconectándosele el mismo día. El Decreto 1482 de 1991, dispone que “ninguna Empresa de Servicios Públicos podrá exigir la cancelación de la cuenta de cobro como requisito para adelantar un reclamo relacionado con facturación, ni podrá suspender el servicio hasta tanto haya practicado visita y pruebas de carácter técnico y haya comunicado al suscriptor el resultado de la misma y los recursos.

El servicio solo se puede suspender después de veinte días hábiles desde la comunicación de los actos aludidos”. En el presente caso, ninguna prueba se trajo acerca de la no suspensión del servicio a la usuaria-quejosa el día 10 de agosto de 1992; por lo tanto la motivación de los actos acusados consistentes en que el servicio se suspendió desde el 10 de agosto de 1992 y solo se reconectó en virtud de un fallo de tutela, no aparece desvirtuado. El tribunal encuentra que el reclamo de la quejosa se resolvió por parte de la actora con la expedición de la Resolución No. 001 de julio 7 de 1992, y para el día 10 de agosto de 1992 no habían transcurridos 20 días hábiles de que trata el Decreto 1842 de 1991 para que pudiese suspender el servicio, dado que según la misma demanda tal Resolución 001 fue notificada el día 13 de julio de 1992 y ejecutoriada el 21 de julio del mismo año. Por las anteriores razones el Tribunal deniega el cargo. En relación con el tercer cargo, denominado “Incompetencia de la Superintendencia de Industria y Comercio”, se puede resumir así: Aduce la actora que la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, con respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos, solo va hasta el hecho de sancionar por violación de normas que señalen tarifas de dichos servicios públicos, y que, en el caso concreto, en los actos administrativos no se señaló por parte alguna cual era la resolución de la Junta Nacional de Tarifas que se desconoció por la actora, por lo que concluye

que los actos demandados se expidieron por violación de una norma que no indica tarifa. El Tribunal encuentra que la sanción también se dio por violación del artículo 48 del Decreto 1842 de 1991, norma que rige la relación entre la empresa prestadora del servicio público y los usuarios, y como quiera que la suspensión del servicio antes de 20 días hábiles de la comunicación de los actos que resuelven un reclamo esta prohibida, el desconocimiento de este mandato que rige las relaciones empresa-usuario, cabe dentro de la tipificación del artículo 16-4 del Decreto 2876 de 1984 como competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.

El citado numeral dice: “4º. En general constituye contravención a las normas sobre control de precios, la violación de disposiciones que sobre la materia dicte la autoridad competente”.

Por lo anterior el cargo analizado no encuentra prosperidad. III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en resumen, los siguientes (fl. 134 a 135 Cdno. Ppal.): La apelante expresa, en suma, que el motivo de su inconformidad para con la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad parcial de los actos acusados, estriba en que dichos actos se profirieron por haber incurrido la actora en violación de los artículos 24 y 48 del Decreto 1842 de 1991, normas estas que eran de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios. Sostiene, además, que la violación del artículo 24 del citado Decreto se produjo, concretamente, en razón a que la actora facturó a la usuaria por el

promedio del estrato y no por el promedio del consumo normal de los últimos seis meses. Añade que resulta evidente que la protección de los consumidores y usuarios de los servicios públicos no pueden quedar al arbitrio de las empresas de servicios públicos, y de tal manera desconocer y vulnerar sus derechos. Finalmente, sostiene que a la sancionada se le respetó en su integridad el debido proceso y el derecho de defensa, y sin embargo no pudo desvirtuar las pruebas que llevaron a imponerle la sanción, no obstante lo cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió rebajar el monto de la multa impuesta en un 50%. IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Inicialmente debe puntualizarse que debido a que mediante la sentencia recurrida en apelación por la parte demandada se declaró la nulidad parcial de los actos acusados, como consecuencia de haber prosperado el primer cargo que se formuló en su contra en la demanda, en lo que atañe a una de las dos causales que en ellos se invocaron en sustento de la sanción de multa que se impuso a la actora, la Sala se ocupará de analizar y definir los cuestionamientos que se plantean en dicho recurso a las razones con base en las cuales el a quo adoptó tal determinación, toda vez que los demás raciocinios expresados por la apelante respecto de los otros cargos que se endilgan a los actos enjuiciados, referidos a la segunda causal que se adujo para imponer la sanción de multa, no requieren ser objeto de estudio ni de definición en esta instancia, en la medida en

que ellos fueron despachados desfavorablemente en la sentencia recurrida, y la parte actora no apeló tal decisión. En ese orden de ideas, luego de la lectura del primer cargo de la demanda, de las razones expresadas por el a quo para declarar su prosperidad y de los argumentos genéricos de inconformidad que plantea la recurrente en contra de tal determinación, para la Sala resulta claro que la sentencia apelada debe confirmarse por las siguientes razones: 1.- Si bien es cierto que en un primer momento las Empresas Públicas de Pereira le facturaron a la usuaria el servicio de energía eléctrica tomando como base el promedio del estrato y no el promedio del consumo de los últimos seis meses, también lo es que con posterioridad a ello, y en virtud del reclamo que formuló la usuaria respecto de la facturación que se le había hecho, las mencionadas Empresas Públicas enmendaron su error mediante las Resoluciones números 01 de 7 de julio de 1992 y 58658 del mismo año, tomando como base para la liquidación no ya el promedio del estrato sino el promedio del consumo de los últimos seis meses, ajustándose de esta forma a lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 1842 de 1991, como bien lo concluyó el tribunal. 2.- De acuerdo con lo anterior, y dado que una de las razones que se adujo en los actos acusados para imponer la sanción de multa a la actora, consistió en el desconocimiento de la indicada norma, la Sala considera que ella no podía invocarse válidamente en sustento de dichos actos, por cuanto al momento de iniciarse la investigación administrativa por parte de la

Superintendencia de Industria y Comercio, las Empresas Públicas de Pereira ya habían subsanado en forma satisfactoria el error en que habían incurrido en el sistema utilizado para la facturación del servicio a la usuaria, es decir, que no había lugar a investigarla y, menos aún, a sancionarla por una conducta que corrigió oportunamente en sede administrativa. En consecuencia, la Sala considera que al encontrar ajustados a derecho los argumentos con base en los cuales el a quo declaró la prosperidad del primer cargo formulado en la demanda, y en virtud del cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto se sancionó a la parte actora por violación del artículo 24 del Decreto 1842 de 1991, debe procederse a confirmar la sentencia recurrida, toda vez que al no haber prosperado las demás acusaciones planteadas en contra de dichos actos, por violación del artículo 48 del citado decreto, quedó vigente la sanción de multa impuesta, en cuantía de $5.215.200,oo, equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, disminuida en un 50%, como lo determinó discrecionalmente el tribunal de origen, atendiendo al hecho de que si bien el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1993 faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción a las empresas que presten servicios públicos, por el incumplimiento de las normas en materia de facturación, entre otras, en tal norma no se establece una tarifa exacta de multa

por la violación de cada una de las normas que fundamentan la sanción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia recurrida en apelación, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 1997. SEGUNDO.- Sin condena en costas, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 del C.C.A. y 342 numeral 1, inciso segundo del C. de P. C., por tratarse la parte vencida de una entidad de derecho público. TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS

ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA