CE-SEC1-EXP1998-N4632

FALTANTES DE MERCANCIA - Sanción / SANCION - Norma Aplicable / MULTA - Improcedencia / MANIFIESTO DE CARGA / NORMA VIGENTEAplicabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicabilidad Cuando se expidió el primer acto acusado, esto es, el 19 de agosto de 1992, estaba vigente el decreto num. 1105 de 1° de julio de 1992, el cual entró a regir el 3 del mismo mes y año. Si bien es cierto que los hechos que dieron lugar a la expedición de tales actos son anteriores a dicho Decreto, no lo es menos que para el momento de aplicar la sanción ésta era la norma vigente y, por lo mismo, la aplicable, por tener carácter sancionatorio y ser más favorable a la luz del artículo 29 de la Carta Política. Como quiera que en el caso sub examine se impuso una sanción no prevista en el decreto núm. 1105 de 1° de julio de 1992, para la conducta que se le endilgó a la sociedad actora, conforme a lo que ha quedado reseñado, se impone para la Sala la confirmación de la sentencia apelada. NOTA DE RELATORIA; Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 7 de julio

de 1995, Exp; 3232, Ponente Dr; ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y

ocho (1.998) Radicación número: 4632

Actor: FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A

Demandado: GRUPO DE RECURSOS DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Ref.: Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de abril 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia de 25 de abril de 1.997, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , que accedió a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Son nulas las Resoluciones núms. 0523 de 19 de agosto de 1.992, “Por medio de la cual se impone una multa a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA”; 0238 de 15 de abril de 1.993, “Por medio de la cual se resuelve un recurso”, expedidas por el Jefe Regional de la Aduana de Buenaventura; y 3651 de 12 de agosto de 1.994, “Por medio del cual se

resuelve un Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución No. 523 de fecha Agosto 1º de 1.992, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas de Buenaventura”, expedida por el Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2ª: Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho de la sociedad actora ordenando a la demandada reintegrar la suma pagada por élla por concepto de la multa impuesta. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 21 a 25 del cuaderno principal): 1º: Los actos administrativos acusados desconocieron los principios que rigen el Estado de Derecho, el debido proceso, los fines del Estado, la protección de los bienes, derechos y libertades de los gobernados, porque lesionó el patrimonio legítimo de la demandante al ignorar las normas sustantivas sobre penas y principios administrativos y aduaneros. Así mismo, se desconoció el postulado de la buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, el cual estuvo presente en toda la actuación de la actora, desde la entrega de la mercancía a la empresa estibadora hasta las actuaciones administrativas ante la Aduana. 2o: Los actos administrativos acusados violaron el artículo 1606 del C.de Co., porque la mercancía transportada por la actora fue descargada por la empresa Puertos de Colombia, que de acuerdo con la Ley 154 de 1.959 y los Decretos 1174 de 1.980 y 2461 de 1.981 tenía como función la de prestar servicios de

desembarque, movilización y almacenamiento de la carga en sus distintos terminales. Conforme a las normas vigentes COLPUERTOS recibió al pie del buque y mediante el procedimiento de tarja los 2.000 sacos o bolsas transportados y declarados tanto en el conocimiento de embarque como en el manifiesto de importación. Con esta entrega cesó la responsabilidad del transportador, de conformidad con la norma del Código de Comercio antes citada, siendo en consecuencia injusta y sin motivación legal alguna la multa impuesta a la demandante. De otra parte, el artículo 1.609, numeral 6, del C.de Co., exonera de responsabilidad al transportador cuando la mercancía transportada sufra mermas, daños, deterioros, disminución del peso o volumen, por vicios propios de la cosa o por la naturaleza especial de la misma. La carga transportada por la actora consistió en un cargamento de parafina, que bajo determinadas condiciones climáticas, cambia su estado, es decir, que pasa de una contextura semisólida a un estado semiacuoso, lo que pudo producir cambios tanto en su volumen como en su peso, “ en el interregno de que si la Aduana hiciera su intervención en las dependencias de COLPUERTOS, cuando ya había cesado la responsabilidad del transportador y por ende las diferencias de peso o volumen por la pérdida son atribuibles únicamente al estibador, que era el encargado de recibir las mercancías en representación de la Aduana, según lo establece el artículo 30 del Decreto 2666 de 1.984”. 3º: El artículo 42 del Decreto 2666 de 1.984, en concordancia con la Resolución

3083 de 1.990, establece que entre las personas que deben asistir al descargue de las mercancías, está el funcionario aduanero, quien debe suscribir el acta de confrontación dejando constancias de las características que presenten las mercancías. Esta acta es la prueba para posibles y posteriores reclamaciones. En este caso, la ausencia del funcionario aduanero trajo consigo la imposibilidad de suscribir la mencionada acta y por lo tanto constituye una clara y ostensible falla del servicio imputable a la Administración, quien por esa omisión responsabiliza de la pérdida de parte del cargamento transportado, que ocurrió en las bodegas del estibador, al transportador. Así mismo, el Código de Aduanas en su artículo 58, modificado por el artículo 7º del Decreto 1622 de 1.990, en concordancia con el artículo 1.606 del C.de Co., radica en cabeza del estibador la responsabilidad por las pérdidas, deterioros, faltantes que ocurran durante el almacenamiento, norma ésta que releva de responsabilidad al transportador. Las Resoluciones acusadas violaron estas normas superiores. 4º: El artículo 4º, incisos 2º a 4º, del Decreto 1105 de 1.992 no sanciona los faltantes como operaba antes de la expedición del citado Decreto, que modificó el Decreto 2666 de 1.984 en esta materia. La multa impuesta en los actos acusados viola lo regulado en las normas citadas, vigentes y aplicables a este caso. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente,

de la siguiente manera (folios 93 a 101 del cuaderno principal): El Técnico Administrativo de la División Técnica de la Aduana al practicar la diligencia de reconocimiento y aforo detectó un faltante en la mercancía transportada por la actora, de 4.850 kilos de parafina, por lo cual se le impuso multa de $7.203.802.oo De la lectura de los artículos 4º y 5o del Decreto 1105 de 1.992 se establece con claridad que dicho artículo 4º no se aplica a los faltantes de mercancía respecto a lo declarado en el manifiesto de carga. Tiene razón el libelista cuando afirma que las citadas disposiciones sólo se aplican cuando se trata de sancionar a la empresa transportadora por la introducción de contrabando, por lo cual se concluye que para el caso en estudio no era aplicable el parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, ni el artículo 6º del Decreto 1622 de 1.990, pues el 19 de agosto de 1.992, cuando se produjo la Resolución núm. 0523, que impuso la sanción controvertida, ya se encontraba vigente el Decreto 1105 de 1.992, normatividad ésta que derogó la disposición que sirvió de fundamento para la imposición de tal multa, y el referido Decreto 1105 no sanciona los faltantes de mercancía importada. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los

siguientes (folios 105 a 108 ibídem): Los hechos que dieron lugar a la sanción impuesta sucedieron bajo la vigencia del artículo 6º del Decreto 1622 de 1.992, que modificó el parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984 (30 de abril de 1.992). Siendo así era procedente sancionar a la demandante. El Decreto 1105 de 1.992, conforme a su artículo 10º, rige desde la fecha de su publicación ( 3 de julio de 1.992). IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada porque, a su juicio, la norma que sancionaba la conducta, esto es, los incisos 1º y 2º del parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, modificados por el artículo 6º del Decreto 1622 de 1.990, fue derogada expresamente por el artículo 10º del Decreto 1105 de 1.992, norma esta que se encontraba vigente cuando se expidió la Resolución núm. 0523 el 19 de agosto de 1.992, y que era la aplicable. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA A través de los actos administrativos acusados se sancionó con multa a la sociedad actora por la suma de $7.203.802.oo porque al practicarse la diligencia

de reconocimiento y aforo se detectó un faltante por no entrega a la Aduana de 4.850 kilos de parafina. Dichos actos se fundamentaron en el artículo 6º del Decreto 1622 de 1.990, que modificó los incisos 1o y 2o del parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, que prevé tal sanción en caso de defectos que se constaten en relación con lo señalado en el manifiesto o sobordo. (folio 31) Sea lo primero advertir que cuando se expidió el primer acto acusado, esto es, el 19 de agosto de 1.992, estaba vigente el Decreto núm. 1105 de 1º de julio de 1.992, el cual entró a regir el 3 del mismo mes y año, fecha ésta en la cual fue publicado en el Diario Oficial núm. 40493. Si bien es cierto que los hechos que dieron lugar a la expedición de tales actos son anteriores a dicho Decreto, no lo es menos que para el momento de aplicar la sanción ésta era la norma vigente y, por lo mismo, la aplicable, por tener carácter sancionatorio y ser más favorable a la luz del artículo 29 de la Carta Política. Precisado lo anterior se remite la Sala a lo expresado en la sentencia de 7 de julio de 1.995 (Expediente núm. 3232. Actora: Sociedad Gran Marítima Ltda. “Granmar”, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en la cual se hizo un análisis de la conducta que es objeto de los actos administrativos aquí acusados, de la sanción impuesta, de la norma aplicable y del alcance de la

misma, así: “Las Resoluciones acusadas impusieron sanciones de multa a la actora por faltantes de mercancías, con fundamento en la causal prevista en el artículo 4o. del Decreto no. 1105 de 1.992. El punto central de la controversia gira en torno de establecer si el citado artículo 4o. consagra la sanción de multa por faltante ya que, a juicio de la sociedad recurrente, lo que la norma regula es el exceso, que constituye una operación de contrabando, que es lo que se pretende castigar. Para un mejor análisis del artículo 4o. del Decreto no. 1105 de 1.992 es preciso tener en cuenta las normas que le antecedieron, como son: el parágrafo 1o. del artículo 43 del Decreto no. 2666 de 1.984, el artículo 13 del Decreto no. 0755 de 1.990 y el artículo 6o. del Decreto no. 1622 de 1.990, los cuales disponen: Parágrafo 1o. del artículo 43 del Decreto no. 2666 de 1.984: "La falta de entrega de la mercancía relacionada en el manifiesto de carga o la entrega de la que no esté relacionada, dará lugar a la imposición de multas por el doble de los derechos de importación correspondientes a las dejadas de entregar o entregadas en exceso, multas que impondrá el administrador al transportista o a su representante legal mediante resolución motivada, dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la llegada del medio de transporte, sin perjuicio de las demás consecuencias aduaneras que puedan derivarse".

Artículo 13 del Decreto no. 0755 de 1.990 : "El artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, quedará así:.............................................. "Parágrafo 1o. Los excesos de mercancía en relación con lo señalado en el manifiesto o sobordo, darán lugar a la imposición de una multa por el valor de cien (100) gramos oro por cada tonelada o fracción de exceso. Los defectos que se constaten con relación a lo señalado en el manifiesto o sobordo, darán lugar a la imposición de una multa por el valor de quinientos (500) gramos oro por cada tonelada o fracción de defecto. El Administrador de Aduana impondrá estas multas al transportista o su representante, cuando transcurridos dos (2) meses desde la fecha de llegada del medio de transporte no hayan justificado el hecho o no hayan demostrado la llegada de la mercancía en otro embarque. La aplicación de estas multas se hará sin perjuicio de las demás consecuencias administrativas o penales que pudieren derivarse de estos hechos". Artículo 6o. del Decreto no. 1622 de 1.990: "Los incisos 1 y 2 del parágrafo 1o. del artículo 43 del Decreto 2666 de 1.984, modificado por el artículo 13 del Decreto 755 de 1.990, quedarán así: Los excesos de mercancías en relación con lo señalado en el manifiesto o sobordo, darán lugar a la imposición de una multa por el valor de cien (100) gramos oro por cada tonelada de exceso y proporcionalmente por

fracción. Los defectos que se constaten con relación a lo señalado en el manifiesto o sobordo, darán lugar a la imposición de una multa por el valor de doscientos (200) gramos oro por cada tonelada de defecto y proporcionalmente por fracción". El artículo 4o. del Decreto no. 1105 de 1.992, es del siguiente tenor: "Sanciones relativas al Manifiesto de Carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el Manifiesto de Carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas. Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese a territorio colombiano, deberán estar relacionadas en el Manifiesto de Carga , salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos. Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere una explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida. Cuando se presente el Manifiesto de Carga sin los requisitos básicos contemplados en el reglamento, la multa a la empresa transportadora será hasta de veinte

(20) salarios mínimos legales mensuales". Cabe señalar que el artículo 10o. de este Decreto derogó expresamente el parágrafo 1o. del artículo 43 del Decreto no. 2666 de 1.984. Del texto de las normas transcritas infiere la Sala que antes de la expedición del Decreto no. 1105 de 1.992 se consagró la responsabilidad de la empresa transportadora o del transportista por el exceso o el defecto de la mercancía en relación con los datos contenidos en el manifiesto de carga, y el valor de la multa a imponer estaba referido al valor de los derechos de importación correspondientes al del valor de la mercancía dejada de entregar (defecto) o al del valor de la mercancía entregada en exceso o a un valor estimado en gramos oro por cada tonelada o fracción de exceso o defecto. En la regulación que consagra el artículo 4o. del Decreto no. 1105 de 1.992 ya no se emplean las expresiones exceso o defecto. De su contenido se deduce que la empresa transportadora debe responder por la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga y que toda mercancía que constituya la carga debe estar relacionada en dicho manifiesto. Si no se cumple con lo anterior, esto es, si no se presenta manifiesto de carga o se halla mercancía no relacionada en él (exceso), la sanción que se impone es el decomiso, previa aprehensión de la mercancía. Teniendo en cuenta que el decomiso, conforme al artículo 51 del Decreto no. 0755 de 1.990, que modificó el artículo 314 del Decreto no. 2666 de 1.984, es el acto

en virtud del cual el Administrador de la Aduana declara de propiedad de la Nación las mercancías que se encuentren ocultas en los medios de transporte en una zona primaria aduanera, o que dentro de los mismos recintos no fueren presentadas o entregadas a la autoridad aduanera en la forma que exijan las disposiciones legales y reglamentarias, forzoso es concluir que dicha sanción afecta a quien tenga un derecho sobre la mercancía y nó directamente al transportista y que la misma sólo puede recaer en mercancías que se pueden aprehender, es decir, en la totalidad de mercancías no amparadas por manifiesto de carga o no relacionadas en él, como es el caso del exceso. Precisado lo anterior advierte la Sala que el inciso 3o. del artículo 4o. del Decreto no. 1105 de 1.992 además de sancionar con el decomiso, que, como ya se dijo, afecta a la persona que tiene un derecho sobre la mercancía, sanciona con multa al transportador. Pero cuando dicha norma habla de "diferencias en el número de bultos o de la mercancía", como hecho imputable a éste, no puede entenderse referida a una conducta distinta de la que es objeto de decomiso, es decir, al exceso, o a la falta de manifiesto de carga, ya que la multa a imponer está supeditada al 100% del valor determinado para la mercancía "aprehendida", y resulta claro que en tratándose de faltante o de defecto la aprehensión para efectos del decomiso es

físicamente imposible, dado que lo que no existe o falta no se puede aprehender…”. Como quiera que en el caso sub examine se impuso una sanción no prevista en el decreto núm. 1105 de 1º de julio de 1.992, para la conducta que se le endilgó a la sociedad actora, conforme a lo que ha quedado reseñado, se impone para la Sala la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Tiénese a la abogada MARTHA AURORA CASAS MALDONADO como apoderada sustituta de la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-, de conformidad con el memorial de sustitución del poder y documentos anexos obrantes a folios 10 a 17 del cuaderno del recurso. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de enero de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA