CE-SEC1-EXP1998-N4635

DEROGATORIA DEL ACTO - Efectos / ACTO GENERAL DEROGADOControl de legalidad El estudio de legalidad del acto acusado debe realizarse en el momento de su nacimiento a la vida jurídica, de manera que para el control de legalidad resulta irrelevante que dicho acto desaparezca luego del mundo jurídico, bien por derogatoria o por cualquier otra causa, pues se considera que la neutralización de los efectos que haya podido producir durante su vigencia se logra solamente mediante el pronunciamiento del órgano de control sobre su validez. Aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último de otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violada, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún así derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia". ACTO DE CONTENIDO GENERAL - Temporalidad / ORDENANZA PRESUPUESTAL - Vigencia / VIGENCIA DE LA NORMA - Efectos En el caso sub lite, la norma acusada es de contenido general, creó situaciones jurídicas abstractas e impersonales, aplicable a todas las entidades descentralizadas del orden departamental, a pesar de que su vigencia fuera

limitada en el tiempo, por hallarse contenida en una ordenanza presupuestal, de vigencia anual, según mandato legal. Pero dicha temporalidad no incide sobre la naturaleza de las situaciones jurídicas que allí pudieran generarse. La anterior consideración lleva a la Sala a no compartir la decisión mayoritaria del Tribunal, fundada en el argumento de que por haber perdido vigencia, la norma acusada no es susceptible de control jurisdiccional. CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES - Gastos de funcionamiento / PRESUPUESTO GENERAL DEL DEPARTAMENTO - Contribución gastos de las Controlarías / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS DEPARTAMENTALESDoble Aportes Gastos de las Controlarías La Sala observa que el artículo 353 de la Constitución Política de 1991, cuyo texto prescribe que "Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto", debe ser interpretado en la resolución del caso sub judice en concordancia con el artículo 2° de la ley 38 de abril 21 de 1989, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, pues dicha norma estaba vigente en la fecha de promulgación del decreto 3848 de 1994, ya que éste fue publicado en la Gaceta de Cundinamarca núm. 12.291, de diciembre 26 de 1994, fecha para la cual no había sido aún promulgada la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994, cuyo artículo 1° modificó el artículo 2° de la citada Ley 38.. El artículo 2° de la ley 38

de 1989 establecía que el Presupuesto General de la Nación, respecto de la cobertura del Estatuto, incluía las tres ramas del poder público, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduria Nacional del Estado Civil y los Establecimientos Públicos Nacionales. De dicho Presupuesto quedaban excluidas, en consecuencia, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, por lo cual, siendo dicha norma aplicable al orden departamental en aquel momento por la extensión que de sus efectos hacía el artículo 353 de la Constitución Política, debe inferirse que cuando la norma acusada comprendía los presupuestos de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta del orden departamental dentro del Presupuesto General del Departamento, para efectos de las contribuciones a los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales, excedió las normas jurídicas de superior jerarquía invocadas en la demanda, pues del Presupuesto General del Departamento no hacían parte integrante los presupuestos de esas entidades. La Sala observa que en materia de presupuestos de los establecimientos públicos del orden departamental, éstos se encontraban comprendidos en el Presupuesto General del Departamento de 1995, en virtud de lo prescrito por el artículo 2° de la Ley 38 de 1989, aplicable en ese momento en el orden departamental. En efecto, el decreto 3848 de 1994, artículo 1°, al fijar los cómputos de Rentas y Recursos de Capital de Presupuesto General del Departamento comprendía los ingresos del Departamento y de sus Establecimientos Públicos. Indica lo anterior que

cuando el artículo 61 del decreto acusado se refiere al "Presupuesto General del Departamento y las entidades descentralizadas", en cuanto los establecimientos públicos forman parte de éstas últimas, impuso a dichos establecimientos un doble aporte, lo cual resultaba contrario al artículo 6° de la ley 6a. de 1958, cuyo texto preveía una contribución no superior al dos por ciento (2) de sus respectivos presupuestos.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3848 DE 1994 (22 de diciembre)

GOBERNACION DE CUNDINAMARCA - ARTICULO 61 PARCIAL (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4635

Actor: FLOR ELBA SANDOVAL LEON

Demandado: GOBERNADOR DE CUNDINAMARCA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Segunda Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la sentencia de mayo 8 de 1997 de esa Corporación en el asunto de la referencia, por medio de la cual se declaró inhibido para proferir sentencia de fondo.

I LA DEMANDA En ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del código contencioso administrativo, modificado por el artículo 14 del decreto 2304 de

1989, la ciudadana FLOR ELBA SANDOVAL LEON demandó la nulidad de las expresiones finales del artículo 61 del Decreto núm. 3848 de diciembre 22 de 1994, del Gobernador de Cundinamarca, las cuales aparecen en negrilla, cuyo texto reza: “Las partidas anuales para gastos de la Contraloría Departamental no podrán exceder el 2% del Presupuesto General del Departamento y las entidades descentralizadas". Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones anteriores son los siguientes: Aprobado por la Asamblea el presupuesto del departamento, conforme a los términos del artículo 111 del Estatuto Fiscal, el gobierno departamental expidió el decreto número 3848 de 22 de diciembre de 1994 “por el cual se liquida el Presupuesto General del Departamento para la vigencia fiscal de 1995”. El artículo 61 de dicho Decreto estableció los límites de los gastos de la Contraloría Departamental, en los términos arriba enunciados. La parte demandante fundamentó su pretensión en la presunta violación de los artículos 308 de la Constitución Política y 6º de la ley 6ª de 1958, por las razones siguientes: La Constitución faculta a las asambleas para organizar las contralorías departamentales y su artículo 308 estableció que la ley podrá limitar las apropiaciones destinadas a los gastos de funcionamiento de dichas corporaciones así como los de las contralorías departamentales, norma que hasta la presentación de la demanda no había sido desarrollada por la ley. De su parte el artículo 6º de la Ley 6ª de 1958 prescribe que las

partidas anuales para los gastos de las contralorías departamentales no podrán exceder en ningún caso y para cada departamento del dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos, lo que fue desconocido por la norma acusada al agregar las expresiones “…las entidades descentralizadas”, resultando otro dos por ciento (2%) de desembolso de dichas entidades, lo que genera una doble tributación. Ni el gobernador del departamento, ni la asamblea pueden aumentar las asignaciones para las contralorías departamentales. El artículo 6º de la Ley 6ª se refiere a la administración central del orden departamental, mas no a las entidades descentralizadas, pues se trata de entes autónomos e independientes en el manejo de sus presupuestos, con recursos propios y por ningún motivo deben desembolsar porcentaje alguno para otras entidades. La aprobación del presupuesto para dichas corporaciones le corresponde a cada junta directiva y no al gobernador, como ocurre con el departamento. Desde el 11 de agosto de 1972, el Consejo de Estado dejó establecido que el 2% de que habla la ley corresponde al presupuesto del respectivo departamento y no a otros presupuestos. En el mismo sentido cita las sentencias de 7 de noviembre de 1987, expediente núm. 429 de la sección primera de la Corporación, con ponencia de Simón Rodríguez; de 11 de julio de 1991, expediente núm. 1493, ibídem, con ponencia de Miguel González Rodríguez y de 29 de julio de 1993, expediente núm. 2302, ibídem, con ponencia de Libardo Rodríguez. Finalmente anota el demandante que las rentas producto de la

explotación de los monopolios de licores se deben destinar, exclusivamente, a la prestación de servicios de salud, de conformidad con los artículos 4º y 48 inciso 5º de la Constitución, pues dichos recursos no pueden destinarse a fines distintos a los de la seguridad social como serían los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales. II - LA SENTENCIA Para declararse inhibido, el a quo razonó, mayoritariamente, así: En la demanda se cita como violado el artículo 6º de la ley 6ª de 1958, cuyo texto fue compilado por el Decreto Extraordinario núm. 1222 de abril 18 de 1986, artículo 245. Estas normas fueron derogadas expresamente por el artículo 16 de la ley 330 de diciembre 11 de 1996, de donde concluye que la norma indicada como violada no estaba vigente en el momento de dictar sentencia. Agrega que se requiere, por un lado, que la norma cuestionada por inconstitucionalidad o ilegalidad se halle vigente en el momento de dictar sentencia en tratándose de leyes, y cuando se trata de actos administrativos, además, debe estar vigente en el momento de la admisión de la demanda, si se ha pedido la suspensión provisional de sus efectos. Por otro lado, se requiere la vigencia de la norma transgredida, pues si ésta no existe en el mundo jurídico no podrá existir violación, ya que no se viola lo que no existe, o lo que ha dejado de existir. Concluye el tribunal en el sentido de que “La transgresión tiene que ser actual, concomitante y existente en la oportunidad de decidir”, por lo cual se declarará inhibido, ya que la norma que se demanda perdió vigencia,

pues el decreto 3848 de 1994 fue expedido para el período fiscal de 1995 y, así mismo, el artículo 6º de la ley 6ª de 1958, citado como violado, tampoco se encuentra vigente. III - EL RECURSO DE APELACION La Procuradora Segunda Judicial ante el Tribunal considera, en primer término, que si la norma invocada como violada no existe en el momento del juzgamiento, debe concluirse que el acto no es violatorio de la ley porque sencillamente ésta no existe y la decisión debe ser denegatoria de las pretensiones de la demanda y no inhibitoria, como sucedió en el caso analizado. Además, el demandante no solamente señaló la citada norma derogada sino también el artículo 308 de la Constitución, lo cual imponía al juzgador la obligación de analizar esta causal de ilegalidad y, en consecuencia, un pronunciamiento de fondo. En segundo término, estima la recurrente que los actos administrativos pueden generar efectos aun cuando hayan sido derogadas las normas que le dieron sustento o se haya vencido el término de su vigencia, toda vez que solamente desaparecerán del mundo jurídico mediante sentencia ejecutoriada, lo cual indica que el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad para determinar de esa manera el alcance de los efectos que pudieren haber producido. La norma acusada puede haber producido efectos hacia el futuro por ser sustento de otros actos administrativos que seguirán vigentes en tanto no se declare su nulidad, “…en consecuencia si no hay un pronunciamiento de fondo respecto del Decreto que sirvió de fundamento jurídico no podrá impugnarse su nulidad por decaimiento del acto con base en

la derogatoria de la norma”. IV - DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La sentencia inhibitoria del a quo tiene como fundamento el argumento de que la norma demandada perdió vigencia al expirar el período fiscal para el cual fue expedida, esto es el año de 1995, así como también que la norma presuntamente infringida se encontraba derogada en el momento de producirse la sentencia, por lo cual la Sala analizará previamente al estudio de los motivos de ilegalidad alegados, las razones de la decisión inhibitoria, así: 1) La vigencia del acto acusado Ha sido definido este punto por la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en el sentido de que el estudio de legalidad del acto acusado debe realizarse en el momento de su nacimiento a la vida jurídica, de manera que para el control de legalidad resulta irrelevante que dicho acto desaparezca luego del mundo jurídico, bien por derogatoria o por cualquier otra causa, pues se considera que la neutralización de los efectos que haya podido producir durante su vigencia se logra solamente mediante el pronunciamiento del órgano de control sobre su validez. En efecto, ha dicho la jurisprudencia de la Corporación que “…aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el

restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violada, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún así derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia” (Sentencia de 14 de enero de 1991, Consejero Ponente D. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Exp. núm. S - 157, Anales del Consejo de Estado, tomo CXXII, pág. 64). En el caso sub lite, la norma acusada es de contenido general, creó situaciones jurídicas abstractas e impersonales, aplicable a todas las entidades descentralizadas del orden departamental, a pesar de que su vigencia fuera limitada en el tiempo, por hallarse contenida en una ordenanza presupuestal, de vigencia anual, según mandato legal. Pero dicha temporalidad no incide sobre la naturaleza de las situaciones jurídicas que allí pudieran generarse, por lo cual la jurisprudencia arriba citada es aplicable al caso que se analiza. La anterior consideración lleva a la Sala a no compartir la decisión mayoritaria del Tribunal, fundada en el argumento de que por haber perdido vigencia, la norma acusada no es susceptible de control jurisdiccional. 2) La vigencia de la norma transgredida En el mismo orden de ideas, por cuanto el análisis de legalidad del acto acusado debe hacerse con referencia a las normas legales vigentes en el momento de su producción por la autoridad administrativa, la Sala estima que

el hecho de la derogatoria posterior de la norma que le sirvió de fundamento al acto no le impide al juez pronunciarse sobre la pretensión de nulidad, sin consideración de que al momento de presentarse la demanda o de dictarse la sentencia la norma presuntamente transgredida estuviese o no vigente. En el asunto sub examine, el artículo 6º de la ley 6ª de 1958, que le sirvió de fundamento al concepto de violación de la demanda, fue reproducido por el artículo 245 de la compilación que se hizo por medio del decreto extraordinario núm. 1222 de abril 18 de 1986, actual código de régimen departamental, normas éstas que posteriormente fueron derogadas expresamente por el artículo 16 de la ley 330 de diciembre 11 de 1996, que entró en vigencia el 12, (Diario Oficial núm. 42938), cuyo texto reza lo siguiente: “ART. 16. Vigencias y derogatorias. La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 6º de la Ley 6ª de 1958, el inciso 3º del artículo 244 y los artículos 245, 246 y 248 del Decreto - ley 1222 de 1986, así como las demás disposiciones que le sean contrarias”. Indica lo anterior que en el momento de producirse el decreto acusado, esto es el 22 de diciembre de 1994, estaba vigente la norma jurídica que se invoca como violada, pues ésta fue derogada sólo el 12 de diciembre de 1996, por lo cual es deber del juez pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1. El alcance del artículo 6 de la ley 6ª de 1958

El inciso primero del artículo 6 de la ley 6ª de 1958 reza: “Art. 6º - Las partidas anuales para gastos totales de las Contralorías Departamentales, no podrán exceder, en ningún caso, y para cada Departamento, del dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos. En el mismo sentido, el artículo 245 del decreto extraordinario 1222 de abril 18 de 1986, mediante el cual se “… incorporan las normas constitucionales relativas a la organización y el funcionamiento de la administración departamental y se codifican las disposiciones legales vigentes sobre las mismas materias”, reprodujo el artículo 6º de la ley 6ª de 1958. De su parte, la norma acusada prescribe: “Las partidas anuales para gastos de la Contraloría Departamental no podrán exceder el 2% del Presupuesto General del Departamento y las entidades descentralizadas” La jurisprudencia de la Sección Primera ha establecido en varias oportunidades el alcance del artículo 6 de la ley 6ª, así: Al ser demandada la Ordenanza Núm. 26 de 1986 de la Asamblea Departamental de Córdoba, en cuanto establecía en su artículo 479 que el presupuesto de la Contraloría estaba integrado por una “…partida que no será inferior al 2% del monto total del presupuesto del departamento y el mismo porcentaje del presupuesto de sus entidades descentralizadas …” la Sección Primera consideró, al confirmar la sentencia del Tribunal que anuló el inciso final demandado, que “Cuando la ley habla de Presupuesto del respectivo Departamento, se está refiriendo al que es expedido anualmente por la

Asamblea Departamental con base en el proyecto presentado por el Gobernador, diferente del presupuesto de las Entidades Descentralizadas cuya aprobación corresponde a sus Juntas Directivas. Por esto se predica de dichas entidades que poseen autonomía presupuestal y administrativa”, por lo cual “… mal puede entenderse que el presupuesto de las entidades descentralizdas forma parte del presupuesto del Departamento…” (Sent. de 11 de julio de 1991, Con. Pon. Miguel González Rodríguez, exp. núm. 1493), confirmando así la posición reiterada de la Sección, como lo muestran las sentencias de 7 de noviembre de 1987, exp. 429; 15 de junio de 1984, exp. núm. 4399; y 6 de septiembre de 1985, exp. núm. 4979. En el mismo sentido, fue demandado el artículo primero de la Ordenanza Núm. 032 de 22 de noviembre de 1988, por la cual se modificaba el Código Fiscal del Huila, en cuanto prescribía que el presupuesto de la Contraloría sería “…igual al 2% del monto total del Presupuesto del Sector Central y sus anexos”, entendiendo por éstos los presupuestos de las entidades descentralizadas. En dicha ocasión dijo la Sección, al revocar la decisión del Tribunal que no accedió a la petición de suspensión provisional, a pesar de que, además, reproducía el acto acusado una norma que había sido declarada nula, reiterando su posición jurisprudencial, que cuando el artículo 6º de la ley 6ª de 1958 se refiere a los presupuestos de los departamentos, excluye los de las entidades descentralizadas (C. E. Sección Primera, auto de 30 de julio de 1993,

exp. núm. 2302, Mag. Pon. Libardo Rodríguez Rodríguez). La jurisprudencia referenciada en los párrafos anteriores indica con claridad que el artículo 6º de la ley 6ª limitaba la contribución de los departamentos a los gastos de funcionamiento de las Contralorías hasta el dos por ciento (2%) del presupuesto del nivel centralizado, y no comprendía allí los presupuestos de las entidades descentralizadas del mismo orden. 4) El caso sub judice Las normas invocadas en la demanda como presuntamente violadas por el acto acusado, durante el tiempo de su vigencia, deben ser interpretadas a la luz de la nueva normatividad constitucional y legal que para el efecto gobernaba la materia, en el momento en que se produjo el acto. En ese orden de idea, la Sala observa que el artículo 353 de la Constitución Política de 1991, cuyo texto prescribe que “Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto”, debe ser interpretado en la resolución del caso sub judice en concordancia con el artículo 2º de la ley 38 de abril 21 de 1989, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, pues dicha norma estaba vigente en la fecha de promulgación del decreto 3848 de 1994, ya que éste fue publicado en la Gaceta de Cundinamarca núm. 12.291, de diciembre 26 de 1994, fecha para la cual no había sido aún promulgada la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994, cuyo artículo 1º modificó el artículo 2º de la citada Ley

38.. El artículo 2º de la ley 38 de 1989 establecía que el Presupuesto General de la Nación, respecto de la cobertura del Estatuto, incluía las tres Ramas del Poder Público, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los Establecimientos Públicos Nacionales. De dicho Presupuesto quedaban excluidas, en consecuencia, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, por lo cual, siendo dicha norma aplicable al orden departamental en aquel momento por la extensión que de sus efectos hacía el artículo 353 de la Constitución Política, debe inferirse que cuando la norma acusada comprendía los presupuestos de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía mixta del orden departamental dentro del Presupuesto General del Departamento, para efectos de las contribuciones a los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales, excedió las normas jurídicas de superior jerarquía invocadas en la demanda, pues del Presupuesto General del Departamento no hacían parte integrante los presupuestos de esas entidades. De otro lado, la Sala observa que en materia de presupuestos de los establecimientos públicos del orden departamental, éstos se encontraban comprendidos en el Presupuesto General del Departamento de 1995, en virtud de lo prescrito por el artículo 2º de la Ley 38 de 1989, aplicable en ese momento en el orden departamental. En efecto, el decreto 3848 de 1994, artículo 1º, al fijar los cómputos de Rentas y Recursos de Capital del

Presupuesto General del Departamento comprendía los ingresos del Departamento y de sus Establecimientos Públicos. Indica lo anterior que cuando el artículo 61 del decreto acusado se refiere al “Presupuesto General del Departamento y las entidades descentralizadas”, en cuanto los establecimientos públicos forman parte de éstas últimas, impuso a dichos establecimientos un doble aporte, lo cual resultaba contrario al artículo 6º de la Ley 6ª de 1958, cuyo texto preveía una contribución no superior al dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DECLARASE la nulidad del artículo 61 del Decreto núm. 3848 de diciembre 22 de 1994, expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en el aparte que dice: “…y las entidades descentralizadas”, con base en las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 28 de mayo de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA