CE-SEC1-EXP1998-N4673

ACTO ADMINISTRATIVO - Motivos de su nulidad deben invocarse en la demanda y no después / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Causales. Momento en que pueden invocarse / ILEGALIDAD SOBREVINIENTEImprocedente como motivo de nulidad / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Examen conforme a normas vigentes a la fecha de expedición En asunto similar al sub judice, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en los términos siguientes: “Respecto del surgimiento de la ‘causa legal sobreviniente’ que ahora invoca la demandante en la sustentación del recurso de apelación, como argumento para solicitar la revocatoria de la sentencia, la Sala observa que, por cuanto dicho presunto motivo de nulidad no fue invocado por el actor en el concepto de violación de la demanda, no será considerado en este momento, pues una posición contraria implicaría la admisión del principio de que el recurrente puede con ocasión de la interposición del recurso modificar el motivo jurídico que lo impulsó a demandar, contrariando así el principio del debido proceso. Además, si fuere procedente el análisis del cargo, se observa que la Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido de no admitir como causal de nulidad la llamada ilegalidad sobreviniente, ya que el estudio de la legalidad del acto administrativo cuestionado debe efectuarse en relación con las normas legales vigentes en el momento en que el acto se produce, no frente a normas promulgadas con posterioridad, que obviamente la autoridad administrativa no ha podido tener en cuenta en el cumplimiento de su

actividad jurídica”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la ilegalidad sobreviviente como motivo de nulidad de los actos administrativos, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 4410, de octubre 30 de 1997, MP. Manuel

santiago Urueta Ayola. CONTRALORIA MUNICIPAL - Creación / SUPRESION DE CONTRALORIASCausales. Ley 136 de 1994 / CONCEJO MUNICIPAL - Facultades en materia de supresión de Contralorías / CONTRALORIA MUNICIPAL - Incapacidad económica / DECAIMIENTO DEL ACTO - Inexistencia Los autos muestran que, efectivamente, el Acuerdo 006 de 4 de diciembre de 1990 se profirió durante la vigencia del Decreto 1333 de 1986 (art. 305), disposición que facultaba a los concejos de los municipios para que, con el lleno de los requisitos allí establecidos, crearan y organizaran sus contralorías para la vigilancia de la gestión fiscal de la respectiva administración. La norma antes citada fue parcialmente modificada con la entrada en vigor del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, disposición que determina, además de la derogatoria de las normas que le sean contrarias, la facultad de crear las contralorías municipales cuando se llenen los requisitos allí recogidos y ya conocidos. En la sentencia arriba referenciada, la Sala dijo “que, en el punto relativo a la supresión de contralorías, el artículo 156 de la ley 136 de 1994, inciso 2º, cuyo texto establece que “Las Contralorías Distritales y

Municipales sólo podrán suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso”, sólo derogó parcialmente la norma que fundamentó el acuerdo acusado. “En efecto, cuando el municipio está clasificado en categoría especial, o en primera, segunda y tercera, según los términos del inciso 1º del mismo artículo, las contralorías municipales no podrán ser suprimidas por los Concejos. “Pero en el evento de que un municipio no clasificado en las categorías previstas en la ley, haya creado con anterioridad a la vigencia de la ley 136 de 1994, como en el caso examinado, su propia Contraloría, el Concejo Municipal no estará obligado a suprimirla, como afirma erradamente el recurrente, sino que queda facultado para hacerlo, en la hipótesis de incapacidad económica demostrada por la oficina de planeación departamental y/o municipal, según el caso. “En otros términos, de acuerdo con la norma invocada por el recurrente, la competencia para suprimir las contralorías municipales, aún en la hipótesis de que los municipios no se encuentren clasificados por la ley en la categoría de los que pueden crear sus propios órganos de control, no es una facultad completamente discrecional de los Concejos porque para ejercerla deben cumplirse unos requisitos previstos en la ley, a los que ya se ha hecho referencia. “De manera que no puede en el caso analizado hablarse propiamente de decaimiento del acto impugnado, porque el asunto controvertido no encuadra dentro

de la referida hipótesis, ya que el problema planteado por el recurrente no se refiere en estricto sentido a la creación de esos órganos de control, que, en casos como el sub-lite, no podrían nacer a la vida jurídica en las condiciones de la nueva ley, sino a la presunta obligación del Concejo de suprimirlos. Y la norma invocada por el recurrente no obliga a los concejos a suprimir las contralorías municipales en aquellos municipios clasificados en categorías distintas de aquéllos que, de acuerdo con la nueva legislación, sí pueden tener sus propios órganos de control sino que solamente los faculta para hacerlo, si se reúnen los otros requisitos de ley”.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 4410, de octubre 30 de 1997, MP. Manuel santiago Urueta

Ayola.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 4673

Actor: PROCURADOR JUDICIAL NUMERO 37

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE LA VIRGINIA Referencia: APELACI0N SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Marco Marín Vélez, en su calidad de Procurador Judicial núm. 37, contra la sentencia de 18 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Risaralda, que

denegó las súplicas de la demanda.

I. La demanda A) Las pretensiones El demandante busca, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del c. c. a., la nulidad del Acuerdo 006, proferido por el Concejo Municipal de La Virginia el 4 de diciembre de 1990, mediante el cual crea y organiza la Contraloría como entidad encargada de ejercer la vigilancia fiscal y financiera del Municipio y de sus entidades descentralizadas.

Solicita, además, que, una vez en firme la sentencia de nulidad, se oficie al Concejo de La Virginia para que adopte las medidas necesarias tendientes a hacer efectiva la decisión judicial que se produzca en el proceso. B) Los hechos Durante las sesiones del mes de noviembre de 1990, el Concejo Municipal de La Virginia (Risaralda) expidió el Acuerdo a que se ha hecho referencia, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el Decreto 1333 de 1986. Mediante Acuerdo 012 de 3 de marzo de 1995, del mismo Concejo, se categorizó al Municipio de La Virginia dentro de la cuarta categoría, de conformidad con la certificación sobre población y recursos fiscales, expedida por la autoridad competente. C) El cargo El inciso 1º del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, según los términos de la demanda, prescribe que sólo los municipios ubicados en las categorías especial, primera, segunda y tercera podrán crear y organizar sus propias contralorías, con arreglo a los parámetros señalados en la ley. Como el Municipio de La Virginia está clasificado en categoría

diferente a la que la ley determina para quedar facultado en orden a crear y organizar sus propias contralorías, la existencia de una contraloría en dicha municipalidad desconoce el contenido de una norma de superior jerarquía, como lo es el artículo mencionado, dando lugar, por tanto, a la nulidad del Acuerdo demandado. Si bien el acto demandado se expidió bajo la vigencia y con plena observancia de los requisitos del Decreto 1333 de 1986, en la actualidad, en razón a la derogatoria expresa hecha por la precitada Ley 136 de 1994 del Decreto que sirvió de marco a la expedición del Acuerdo 006 de 1990, éste no cuenta actualmente con piso jurídico que lo respalde. II.- La sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante la providencia recurrida (folios 78 a 84 c. ppal.), el Tribunal de origen no accede a las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se dan aquí los presupuestos legales que determinan la nulidad de los actos administrativos, consagrados como causales en el artículo 84 del c. c. a. Lo anterior obedece a que no es posible que un acto administrativo expedido antes de la vigencia de la Ley 136 de 1994 venga a violar su artículo 156, cuyo inciso 2º prescribe que las contralorías “…sólo podrán suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de su incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso”, pues para el a quo el entendimiento de lo normado no es otro que una exigencia que deben cumplir los órganos administrativos

correspondientes para poder entrar a dejar sin efectos actos administrativos a través de los cuales se hayan creado organismos de control, “pero de ninguna (sic) manera se ha dejado encerrada allí una causal de nulidad”. De otra parte, en el caso presente no se trata de decaimiento del acto administrativo por desaparición de los fundamentos de derecho que sirvieron de sustento a la expedición del Acuerdo, figura consagrada en el artículo 66 - 2 del citado estatuto, pues se observa que el acto fue expedido por quien era competente y conforme a las normas que regían en ese momento. En conclusión, no se trata de decaimiento del acto administrativo por desaparición de los fundamentos de derecho que sirvieron de sustento para la expedición del Acuerdo hoy acusado. III.- La apelación Apela el demandante la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, sustentando su desacuerdo en las razones que se sintetizan a continuación (folios 85 a 88 c. ppal.), así: El artículo 305 del Decreto 1333 de 1986, soporte jurídico para la creación de la Contraloría de La Virginia, está derogado por la Ley 136 de 1994, al pugnar frontalmente con el mandato contenido en su artículo 156, lo que conduce, respecto del Acuerdo que creó la Contraloría de dicho municipio, al fenómeno conocido como el decaimiento del acto administrativo. Además, se invoca como vicio la “anulación por causa legal sobreviniente”. Los municipios que habían organizado sus contralorías a la luz del artículo 305 deberán, a partir de la expedición de la ley 136 de 1994, supeditar su

existencia a la nueva disposición, pues de no ser así se llegaría al absurdo jurídico de mantener viva una norma que ha sido derogada por otra. En fin, las categorías municipales que no se adecuen a la exigencia del artículo 156 de la Ley 136 de 1994 tienen que ser suprimidas. IV.- El concepto del Ministerio Público En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió su concepto. V.- Las consideraciones de la Sala 1.- La parte actora pretende la nulidad del Acuerdo 006 de 1990 (folios 2 a 23 c. ppal.), por medio del cual el Concejo de La Virginia - Risaralda creó y organizó la Contraloría para que ejerza la vigilancia fiscal y financiera del Municipio, en razón a que la norma en que se fundamentó el acto acusado fue derogada expresamente por la Ley 136 de 1994, presentándose por ello el llamado decaimiento del acto administrativo. Además, el recurrente afirma que el acuerdo es anulable por “causa legal sobreviniente”, por cuanto el acto válidamente expedido está en franca contradicción con normas superiores dictadas con posterioridad. 2.- En asunto similar al sub judice, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en los términos siguientes: “Respecto del surgimiento de la ‘causa legal sobreviniente’ que ahora invoca la demandante en la sustentación del recurso de apelación, como argumento para solicitar la revocatoria de la sentencia, la Sala observa que, por cuanto dicho presunto motivo de nulidad no fue invocado por el actor en el concepto de violación de la demanda, no será considerado en este momento, pues una posición contraria implicaría la admisión del principio de que el

recurrente puede con ocasión de la interposición del recurso modificar el motivo jurídico que lo impulsó a demandar, contrariando así el principio del debido proceso. Además, si fuere procedente el análisis del cargo, se observa que la Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido de no admitir como causal de nulidad la llamada ilegalidad sobreviniente, ya que el estudio de la legalidad del acto administrativo cuestionado debe efectuarse en relación con las normas legales vigentes en el momento en que el acto se produce, no frente a normas promulgadas con posterioridad, que obviamente la autoridad administrativa no ha podido tener en cuenta en el cumplimiento de su actividad jurídica”. (Sentencia de 30 de octubre de 1997, Exp. núm. 4410, Mag. Pon. Dr. Manuel S. Urueta). 3.- Los autos muestran que, efectivamente, el Acuerdo 006 de 4 de diciembre de 1990 se profirió durante la vigencia del Decreto 1333 de 1986 (art. 305), disposición que facultaba a los concejos de los municipios para que, con el lleno de los requisitos allí establecidos, crearan y organizaran sus contralorías para la vigilancia de la gestión fiscal de la respectiva administración. La norma antes citada fue parcialmente modificada con la entrada en vigor del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, disposición que determina, además de la derogatoria de las normas que le sean contrarias, la facultad de crear las contralorías municipales cuando se llenen los requisitos allí recogidos y ya conocidos. En la sentencia arriba referenciada, la Sala dijo “que, en el punto relativo a la

supresión de contralorías, el artículo 156 de la ley 136 de 1994, inciso 2º, cuyo texto establece que “Las Contralorías Distritales y Municipales sólo podrán suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso”, sólo derogó parcialmente la norma que fundamentó el acuerdo acusado. “En efecto, cuando el municipio está clasificado en categoría especial, o en primera, segunda y tercera, según los términos del inciso 1º del mismo artículo, las contralorías municipales no podrán ser suprimidas por los Concejos. “Pero en el evento de que un municipio no clasificado en las categorías previstas en la ley, haya creado con anterioridad a la vigencia de la ley 136 de 1994, como en el caso examinado , su propia Contraloría, el Concejo Municipal no estará obligado a suprimirla, como afirma erradamente el recurrente, sino que queda facultado para hacerlo, en la hipótesis de incapacidad económica demostrada por la oficina de planeación departamental y/o municipal, según el caso. “En otros términos, de acuerdo con la norma invocada por el recurrente, la competencia para suprimir las contralorías municipales, aún en la hipótesis de que los municipios no se encuentren clasificados por la ley en la categoría de los que pueden crear sus propios órganos de control, no es una facultad completamente discrecional de los Concejos porque para ejercerla deben cumplirse unos requisitos previstos en la ley, a los que ya se ha hecho referencia.

“De manera que no puede en el caso analizado hablarse propiamente de decaimiento del acto impugnado, porque el asunto controvertido no encuadra dentro de la referida hipótesis, ya que el problema planteado por el recurrente no se refiere en estricto sentido a la creación de esos órganos de control, que, en casos como el sub-lite, no podrían nacer a la vida jurídica en las condiciones de la nueva ley, sino a la presunta obligación del Concejo de suprimirlos. Y la norma invocada por el recurrente no obliga a los concejos a suprimir las contralorías municipales en aquellos municipios clasificados en categorías distintas de aquéllos que, de acuerdo con la nueva legislación, sí pueden tener sus propios órganos de control sino que solamente los faculta para hacerlo, si se reunen los otros requisitos de ley”. 4.- No sobra señalar que mediante el Acuerdo Núm. 006 de 9 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal suprimió la Contraloría de La Virginia, a partir del 1º de enero de 1997. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 18 de julio de 1997, en el presente proceso. En firme esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 006 DE 1990 DEL CONCEJO

MUNICIPAL DE LA VIRGINIA (RISARALDA)