CE-SEC1-EXP1998-N4710

ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, INDUSTRIALES Y DE SERVICIOMatrícula Mercantil / MATRICULA MERCANTIL DE ESTABLECIMIENTO

COMERCIAL - Requisitos / CUOTAS DE RETRIBUCION DE SERVICIOS POR

CERTIFICACION SANITARIA - Pago / EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

DESARROLLADA EN ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES - Requisitos / CERTIFICADO DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS SANITARIOSInexistencia En el texto de las disposiciones legales antes transcritas, así como en las disposiciones de la Ley 9a. de 1979, se encuentran los requisitos para el ejercicio de las actividades desarrolladas en los establecimientos comerciales, industriales o de servicios. Y son tales requisitos los que deben ser exigidos por las autoridades públicas, en cumplimiento de lo normado en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política. Dentro de los requisitos señalados en las normas transcritas, así como en la descripción de las distintas conductas que deben adoptarse en materia sanitaria por mandato de la Ley 9a. de 1979, no se encuentra el de obtener el certificado de cumplimiento de los requisitos sanitarios, a que aluden las normas acusadas. Y no puede entenderse como la exigencia de tal certificado tiene sustento en el literal a) del artículo 2o. de la Ley 232 de 1995, el cual prevé que las personas interesadas podrán solicitar la expedición de un concepto sobre el cumplimiento de las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación, ya que, de una parte, en este

precepto no se consagró una obligación en ese sentido, como sí se hace en los actos administrativos acusados, sino una opción, pues la expresión "podrán" es simplemente facultativa; y de la otra, la referida Ley sólo previó el concepto para las normas a que se hizo mención anteriormente, mas no para las referentes a las condiciones sanitarias descritas por la ley 9a. de 1979, a que se contrae el literal b) ibídem, respecto de las cuales alude el artículo 6o. acusado. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS SANITARIOS DE ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Control Policivo Para garantizar el cumplimiento por parte de los establecimientos comerciales, industriales y de servicios, de los requisitos señalados tanto en la Ley 232 de 1995 como en el Decreto Ley 2150 del mismo año, los artículos 3o. de aquélla y 48 de éste han consagrado el control policivo, según el cual, en cualquier tiempo las autoridades policivas pueden verificar el estricto cumplimiento de los requisitos antes señalados, y en caso de inobservancia adoptar medidas tales como el requerimiento, la imposición de multas, la suspensión de actividades hasta por dos meses y el cierre definitivo del establecimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 4710

Actor: JHON ALBERTO RESTREPO GIRALDO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA

Ref.: Recurso de apelación contra la sentencia de 4 de julio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 4 de julio de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-.El ciudadano y abogado JHON ALBERTO RESTREPO GIRALDO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda tendiente a que mediante sentencia se declarara la nulidad del Acuerdo núm. 41 de 17 de junio de 1.996, “Por medio del cual se establecen las categorías de establecimientos comerciales, industriales o de servicios y se fijan las cuotas de Retribución de Servicios por la certificación sanitaria que realice el Instituto Municipal de Salud”, expedido por el Concejo Municipal de Pereira. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 16 a 17 del cuaderno principal): 1º: El acto administrativo acusado en su artículo 1º viola el artículo 6º de la Constitución Política porque le impone a los comerciantes la obligación de cumplir requisitos que el legislador no les ha señalado. 2º: El artículo 5º del Acuerdo acusado es violatorio del artículo 83 ibídem, que consagra la presunción de la buena fe en todas las gestiones que los particulares

adelanten ante las autoridades públicas, porque aquél ordena una visita previa a la obtención o renovación de la matrícula mercantil al establecimiento del particular para verificar si efectivamente está cumpliendo o no con las disposiciones legales sobre salubridad y seguridad, cuando dicho control debería ser posterior y no anticipado. 3º: Se violó el artículo 84 ibídem, que señala que cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales, como sucede con el acto administrativo acusado en los artículos 4º, 5º y 8º, donde se obliga a los establecimientos comerciales, industriales y de servicios, a solicitar una visita de un funcionario del Instituto Municipal de Salud de Pereira y donde se establece el cobro de unas tarifas que la ley, en forma general, no ha autorizado. 4º: Por las mismas razones antes expuestas se violó el artículo 333 ibídem, el cual garantiza la libertad de la actividad económica y la iniciativa privada, para cuyo ejercicio nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos sin autorización de la ley. 5º: Los artículos 1º, 5º, 6º y 8º del Acuerdo acusado, que imponen a los usuarios unas visitas y pagos no previstos por el legislador, violaron los artículos 46 a 48 del Decreto Ley 2150 de 1.995, los cuales expresan que ningún establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza no requieren licencia, permiso o autorización de funcionamiento e indican claramente cuáles son los únicos requisitos que se deben cumplir y la manera como las autoridades policivas

pueden ejercer los respectivos controles. Además, qué sentido tiene que el Gobierno hubiera querido abolir las licencias y permisos si se establecen trámites innecesarios previos a su consecución?. 6º: Los artículos 1º, 5º, 6º y 8º del Acuerdo acusado violaron los artículos 1º de la Ley 232 de 26 de diciembre de 1.995, el cual señala que ninguna autoridad podrá exigir el cumplimiento de requisito alguno que no esté expresamente ordenado por el legislador ; 2º, literal a), ibídem, según el cual los comerciantes podrán solicitar, es decir, voluntariamente, la expedición del concepto sobre el cumplimiento de las normas allí señaladas a la entidad correspondiente y no como se viene haciendo en forma obligatoria para los usuarios; y 2º, literal b), ibídem, que establece como imperativo legal el cumplimiento de las condiciones sanitarias descritas en la Ley 9ª de 1.979 y demás normas vigentes sobre la materia, para lo cual no se requiere la certificación de un funcionario público, sino simplemente asumir el conocimiento de dichas normas y darles aplicación, con el fin de evitar posibles sanciones; y el artículo 5º ibídem, donde se advierte que los servidores públicos que exijan requisitos no previstos ni autorizados por el legislador incurren en falta gravísima, sancionable de conformidad con el Código Disciplinario Unico. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 62 a 65 ibídem):

La regulación a que hace referencia el Acuerdo acusado tiene un objeto diferente al precisado en la demanda. Así se infiere de su epígrafe. La reglamentación acusada no ha desconocido los mandatos constitucionales a que alude la demanda, toda vez que ella se está ocupando de otros aspectos. Dicha regulación tiene como objeto un tema diferente del de la licencia de funcionamiento, pues mira aspectos sanitarios que, de paso, no están proscritos por la ley sino que constituyen una exigencia en la misma. En cuanto a la violación del artículo 2º, literal a), de la Ley 232 de 1.995, cabe señalar que la interpretación que se hace en la demanda no es correcta. Lo que el legislador hizo fue permitirle a cualquier gobernado el derecho de poder dirigirse a la autoridad respectiva y a ésta imponer el deber consiguiente de atender, de controlar y certificar si el establecimiento regulado cumple o no con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación, pues la libertad de empresa no es ilimitada, sino procedente su delimitación cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural, según las voces del último inciso del artículo 333 de la Constitución Política. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor, además de reiterar que se han violado las normas relacionadas en la demanda, adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que el acto administrativo acusado, contrario a lo afirmado por el a quo, se refiere a uno de los pasos exigidos para la renovación o la obtención de la matrícula mercantil y la

expedición de las desaparecidas licencias de funcionamiento, como es la visita de los funcionarios de saneamiento ambiental para que certifiquen el cumplimiento de las normas sanitarias. Así mismo, la Ley 232 de 1.995 es obligatoria para todos los ciudadanos y por lo tanto no es sólo para quienes tienen la necesidad de solicitar concepto. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 8º del Acuerdo núm. 41 de 17 de junio de 1.996, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, respecto de los cuales recaen los cargos de la demanda, prevén lo siguiente: “ARTICULO 1º Fijar las categorías de los establecimientos comerciales, industriales o de servicios, que presten personas naturales o jurídicas y las cuotas de retribución de servicios por la certificación sanitaria que deben cumplir las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la actividad comercial, industrial o de servicios”. “ARTICULO 4º Las cuotas de retribución de servicios serán consignadas por los usuarios en los organismos financieros o bancarios donde el Instituto Municipal de Salud abra la respectiva cuenta”. “ARTICULO 5º Para la expedición del Certificado de Cumplimiento de Requisitos Sanitarios se seguirá el siguiente procedimiento: a)La oficina de Saneamiento Ambiental, previa la programación y reparto interno de actividades, designará al funcionario que realizará la visita.

b) El funcionario al realizar la visita elaborará un acta donde quedarán consignados todos los detalles que permitan identificar con claridad al usuario, nombre o razón social, identificación, actividad a la que se dedica, identificación del funcionario, fecha y hora de la diligencia, y las condiciones higiénico-locativas. c) El funcionario informará mediante formato especial, la cuota de retribución que deberá cancelarse en favor del Instituto Municipal de Salud. d)Con el respectivo recibo de consignación, el Director del Instituto Municipal de Salud expedirá el certificado del cumplimiento de los requisitos sanitarios o la calcomanía respectiva. PARAGRAFO 1º.: El normal funcionamiento del establecimiento o de las actividades comerciales, industriales o de servicios, no depende de la certificación de que habla el presente acuerdo, pero podrán adelantarse las acciones de carácter policivo a que haya lugar a fin de hacer cumplir los requisitos sanitarios exigidos, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley 232 de 1.995. PARAGRAFO 2º.: El establecimiento o la persona natural que no cancele la cuota de retribución en la visita de verificación de requisitos sanitarios, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma, se le aplicarán las necesidades (sic) sanitarias vigentes por la ley”. “ARTICULO 6º El certificado de cumplimiento de los requisitos sanitarios, tendrá una vigencia desde el 1º de Enero y hasta el 31 de Diciembre de cada año o la vigencia que exprese cada Decreto reglamentario de la Ley 09 de 1.979. PARAGRAFO 1º.: La cuota de retribución de servicios que se

cobre para el año tendrá una vigencia hasta el 31 de Diciembre del mismo año. PARAGRAFO 2º.: La cancelación de las cuotas por la certificación de requisitos de que habla el presente acuerdo, no exonera al usuario del cumplimiento constante de los requisitos exigidos en la ley 9ª de 1.979, y se originará la obligación del pago por el hecho de la visita según el procedimiento previsto en el artículo anterior. PARAGRAFO 3º.: Para la expedición del certificado respectivo se necesitará estar a paz y salvo por este concepto de los años anteriores”. “ARTICULO 8º.: Determínanse las siguientes Cuotas de Retribución de Servicios así:……..” El Acuerdo contentivo de las disposiciones acusadas antes transcritas se fundamentó para su expedición, entre otras disposiciones, en el artículo 47 del Decreto Ley 2150 de 1.995 y la Ley 232 de 1.995. El artículo 47 del Decreto Ley 2150 de 1.995 señala los requisitos especiales que deben cumplir los establecimientos industriales, de comercio o de otra naturaleza abiertos o no al público, a saber: “1. Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedidas por la entidad competente del respectivo municipio.

2. Cumplir con las condiciones sanitarias y ambientales, según el caso, descritas por la ley.

3. Cumplir con las normas vigentes en materia de seguridad.

4. Cancelar los derechos de autor previstos en la Ley, si en el establecimiento se ejecutaran obras musicales causantes de dichos pagos.

5. Obtener y mantener vigente la matrícula mercantil, tratándose de establecimientos de comercio.

6. Cancelar los impuestos de carácter distrital y municipal”.

El artículo 2º de la Ley 232 de 1.995, prevé: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1.979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, se les exigirán los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1.982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”. La Ley 9ª de 1.979 describe los comportamientos que deben adoptarse en materia sanitaria, a fin de preservar, restaurar y mejorar las condiciones sanitarias en lo relacionado con la salud humana y el ambiente. Así se establece en el

artículo 1º de dicha Ley. En el texto de las disposiciones legales antes transcritas, así como en las disposiciones de la Ley 9ª de 1.979, se encuentran los requisitos para el ejercicio de las actividades desarrolladas en los establecimientos comerciales, industriales o de servicios. Y son tales requisitos los que deben ser exigidos por las autoridades públicas, en cumplimiento de lo normado en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política. Dentro de los requisitos señalados en las normas transcritas, así como en la descripción de las distintas conductas que deben adoptarse en materia sanitaria por mandato de la Ley 9ª de 1.979, no se encuentra el de obtener el certificado de cumplimiento de los requisitos sanitarios, a que aluden las normas acusadas. Y no puede entenderse como que la exigencia de tal certificado tiene sustento en el literal a) del artículo 2º de la Ley 232 de 1.995, el cual prevé que las personas interesadas podrán solicitar la expedición de un concepto sobre el cumplimiento de las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación, ya que, de una parte, en este precepto no se consagró una obligación en ese sentido, como sí se hace en los actos administrativos acusados, sino una opción, pues la expresión “podrán” es simplemente facultativa; y, de la otra, la referida Ley sólo previó el concepto para las normas a que se hizo mención anteriormente, mas no para las referentes a las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1.979, a que se contrae el literal b) ibídem, respecto de las cuales alude el artículo 6º acusado.

Además, del sólo texto del mencionado literal a) no se deduce la oportunidad para hacer la solicitud del concepto, la vigencia del mismo, las diligencias previas que deben surtirse para su expedición, aspectos éstos contenidos en las regulaciones acusadas. Cabe advertir que aún cuando en el parágrafo 1º del artículo 5º acusado se diga que el normal funcionamiento del establecimiento o de las actividades que en él se desarrollan no dependen de dicho certificado, ello no le resta los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad a las regulaciones cuestionadas, pues, como quedó visto, de su contenido se deduce claramente una obligatoriedad para obtener el certificado de cumplimiento, por una vigencia determinada, al cual se le aplica una cuota de retribución también establecida para una vigencia determinada, aspectos todos estos ajenos a la regulación general prevista en las leyes que gobiernan la materia. Es del caso resaltar que para garantizar el cumplimiento por parte de los establecimientos comerciales, industriales y de servicios, de los requisitos señalados tanto en la Ley 232 de 1.995 como en el Decreto Ley 2150 del mismo año, los artículos 3º de aquélla y 48 de éste han consagrado el control policivo, según el cual, en cualquier tiempo las autoridades policivas pueden verificar el est ricto cumplimiento de los requisitos antes señalados, y en caso de inobservancia adoptar medidas tales como el requerimiento, la imposición de multas, la suspensión de actividades hasta por dos meses y el cierre definitivo del establecimiento. Las razones precedentes conducen a la Sala a revocar la sentencia apelada, para

disponer, en su lugar, la declaratoria de nulidad de las disposiciones acusadas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECLARASE la nulidad de los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 8º del Acuerdo núm. 41 de 17 de junio de 1.996, expedido por el Concejo Municipal de Pereira (Risaralda). Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de febrero de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROAERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA