CE-SEC1-EXP1998-N4727

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Finalidad / SERVICIO PUBLICO DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Reglamentación / SERVICIO CLANDESTINO DE ACUEDUCTO - Sanciones / CONTRAVENCION ADMINISTRATIVA - Cobro de consumo clandestino de agua / CADUCIDADInexistencia / PLAZO PARA EL COBRO DE FACTURACION - Excepción / ACOMETIDA CLANDESTINA DE AGUA Lo que pretende garantizar el artículo 29 de la Carta Política es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una norma preexistente al mismo. En el caso sub examine la conducta endilgada a la actora en los actos administrativos acusados, consistente en el uso clandestino del servicio de acueducto o uso no autorizado de una acometida, existía como conducta sancionable en la vigencia del decreto 0951 de 4 de mayo de 1989, "por el cual se establece el reglamento general para la prestación de los servicios de acueducto y de alcantarillado en todo el territorio nacional", decreto éste anterior a la expedición del Decreto 1842 de 1991 y de la ley 142 de 1994 y que regulaba la materia. En el referido decreto 0951 se definió en el artículo 1o. la acometida clandestina o fraudulenta como "la acometida de acueducto o alcantarillado no autorizada por la entidad", y dicha conducta fue prevista como objeto de carga pecuniaria especial en el artículo 116 literal f), ibídem, consistente en cobrar el servicio recibido más los intereses de mora correspondientes. Las normas que

regulan la prestación de los servicios públicos exceptúan de cualquier plazo para hacer los cobros al caso en que se compruebe fraude o dolo del suscriptor o usuario (artículo 17 del Decreto 1842 de 1991 y 150 de la Ley 142 de 1994).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4727

Actor: ASOCIACIÓN COMIRAR

Demandado: GERENTE GENERAL DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE PEREIRA Ref.: Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de agosto de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 8 de agosto de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La entidad denominada COLEGIO MILITAR GENERAL RAFAEL REYES

(COMIRAR), por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda tendiente a que mediante sentencia se hiciera la siguiente declaración: Son nulas las Resoluciones núms. 00141 de 14 de febrero de 1.996, “Por medio

de la cual se ordena el cobro de unos consumos de Acueducto no facturados”, y 00546 de 30 de abril de 1.996, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición, contra la Resolución No. 00141 del 14 de febrero de 1.996”, expedidas por el Gerente General de las Empresas Públicas de Pereira. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 50 a 51 del cuaderno principal): Los actos administrativos acusados se expidieron de manera irregular ya que no acataron lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, pues se aplicaron con base en la Ley 142 de 1.994 y el Decreto 1842 de 1.991, normas éstas no preexistentes a los hechos que los motivaron. La calificación del hecho que se hace en las Resoluciones acusadas, de uso clandestino de acueducto, es indebida y ello hace incurrir los actos demandados en falsa motivación, porque la construcción de la red de acueducto a la empresa COCA-COLA se hizo bajo la consideración de derechos derivados de la imposición del fenómeno de servidumbre de acueducto (artículo 919 del C.C.), donde el predio sirviente corresponde al lugar donde está construido el colegio. Esto indica que la demandada instaló la red de COCA-COLA que pasa por el predio donde está construido el Colegio y dejó la acometida. Luego no se puede considerar como clandestino el uso del agua cuando la demandada conocía de su existencia y la legalidad del derecho.

Además, el término que tenía la demandada para cobrar los consumos derivados de su propia negligencia, caducó. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 119 a 122 ibídem): Los antecedentes que aparecen consignados o probados en el proceso, son los siguientes: La entidad demandada procedió a taponar dos acometidas de media pulgada de diámetro ubicadas junto a la cancha de fútbol en el predio ocupado por el Colegio Rafael Reyes COMIRAR por considerarlas clandestinas y su uso como no autorizado. Por ello tasaron en la Resolución núm. 00141 de 1.996 en $8.285.760.oo el consumo de acueducto durante 60 meses y los costos de revisión y suspensión de la acometida en $72.082.oo. Al decidir el recurso de reposición mediante la Resolución núm. 00546 de 1.996 y con fundamento en nuevas pruebas, especialmente que las instalaciones sanitarias del Colegio son atendidas con aguas subterráneas propias del mismo, y que el consumo máximo por acometida debe estimarse en 150 metros cúbicos mensuales, se dispuso modificar la resolución recurrida, tasando el consumo de 60 meses en $3.107.160.oo. COMIRAR alega derecho al uso del agua de esas instalaciones por cuanto el propietario del predio Inversiones Mar, mediante Escritura Pública núm. 1358 de 11 de junio de 1.984 no sólo adquirió el predio sino también constituyó

servidumbre de acueducto pasiva a favor del predio colindante de propiedad de COCA-COLA, con derecho a sacar agua de dicha tubería hasta el 26 de diciembre de 1.984, que es a la que se refieren las Resoluciones acusadas. Según convenio o contrato entre la demandada y la sociedad Inversiones Medellín S.A. (folios 45 a 67 del cuaderno núm. 3), ésta se comprometió a construir para aquélla una conducción de agua de 10 pulgadas desde las bodegas de Almacafé hasta el lote de la sociedad, corriendo los gastos por partes iguales entre las partes y la sociedad Construcciones Belmonte Ltda. De manera que la conducción hasta la fábrica COCA-COLA es de la demandada. Al proceso no se allegó prueba del acto constitutivo de la servidumbre de acueducto que el vendedor Carlos Grajales hiciera al predio donde funciona la fábrica COCA-COLA, servidumbre que según se pactó en la escritura 1385 seguirá soportando como sirviente el predio donde funciona el Colegio COMIRAR. En dicha escritura se dice que el comprador podrá usar provisionalmente el derecho de agua que COCA-COLA le cedió a Carlos Grajales, pero que tal uso terminaría el 26 de diciembre de 1.984, para que ese derecho vuelva al predio de Carlos Grajales. De lo anotado se concluye con certeza que el adquirente del predio (Inversiones Mar) no constituyó servidumbre a favor del predio donde funciona la fábrica COCA-COLA. Simplemente se dejó consignado que quedará soportando tal

servidumbre preexistente a la referida escritura 1385. Además, y en forma independiente, se pactó que el vendedor le entregaba provisionalmente hasta diciembre de 1.984 el uso del agua que por convenio con COCA-COLA podía usar el vendedor Grajales. El texto de la escritura no permite conocer de las modalidades de dicho uso concedido por COCA-COLA a Carlos Grajales, como la ubicación de la toma, etc.. Aún asumiendo que se trata de agua tomada de la tubería de la demandada es evidente que el suministro de agua por Grajales no constituye un título para extraer agua con posterioridad al 26 de diciembre de 1.984. No prospera el cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política, porque la indebida aplicación de la Ley 142 de 1.994 y del Decreto 1842 de 1.991 no se endilga a cuestiones procedimentales sino sustanciales. Además, cuando se conoció el hecho fraudulento ya estaban vigentes tales disposiciones. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 124 a 128 ibídem): La red y las acometidas son actos ejecutados por la sociedad Inversiones Medellín S.A. como consecuencia de la delegación originada por el Convenio, luego esas actividades son de naturaleza pública las cuales sólo pueden ser revocadas o modificadas por decisión de las Empresas Públicas. En consecuencia, la acometida detectada en la red el 18 de octubre de 1.995 debió ser taponada desde el 26 de diciembre de 1.984, ya que ese costo de agua lo

venía asumiendo Inversiones Medellín S.A. La prueba de esta situación se determina por la localización inicial del medidor o contador, el cual está antes de los predios, o sea, cerca del aeropuerto, con la finalidad de cubrir su costo. La acometida no es fraudulenta, es legal, ya que es producto del convenio que implica la facultad del particular de imponer una servidumbre de acueducto que conlleva la instalación de la respectiva tubería y sus acometidas y concede un derecho de agua durante un tiempo que el particular asumió. Desde la instalación de la tubería y la acometida el agua vertida por la acometida ha sido pagada por Inversiones Medellín S.A. no solamente durante el plazo sino que incluso se extendió hasta la fecha en que la sociedad Inversiones Medellín S.A.- COCA-COLA solicitó el traslado del medidor o contador del aeropuerto a la entrada del predio de su propiedad. La obligación de la entidad demandada era taponar la acometida y si así no lo hizo el agua vierte al libre arbitrio no por culpa del particular sino del establecimiento público. Esta reflexión sirve para afirmar que el ordenamiento jurídico aplicable es el vigente para esa época y no el de ahora. Conforme a los artículos 12 y 17 del Decreto 1842 de 1.991 los usuarios están exentos de pagar cuando la facturación no se efectúe oportunamente, cuando las cuentas de cobro de dichos valores no se envíen en forma oportuna, y cuando se cobren valores no facturados por error u omisión en la facturación, salvo si ello se debe a fraude o adulteración.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En lo que respecta al cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política, cabe tener en cuenta lo siguiente: La actora se limita a afirmar que las normas en que se fundamentaron los actos administrativos acusados no eran preexistentes a los hechos que los motivaron. Sobre el particular, advierte la Sala que no basta que los hechos por los cuales se sancionó a la actora hubieran ocurrido con anterioridad a la vigencia del Decreto 1842 de 1.991 y de la Ley 142 de 1.994, que se invocan como fundamento de los actos administrativos acusados, para que se configure la violación del artículo 29 de la Constitución Política, sino que lo que verdaderamente interesa es que tales hechos configuraran conducta sancionable no sólo para la época en que tuvieron ocurrencia, sino en que se conocieron, máxime si para esta última época aún subsistía la infracción. Lo que pretende garantizar el artículo 29 de la Carta Política es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una norma preexistente al mismo. En el caso sub examine la conducta endilgada a la actora en los actos administrativos acusados, consistente en el uso clandestino del servicio de acueducto o uso no autorizado de una acometida, existía como conducta sancionable en la vigencia del Decreto 0951 de 4 de mayo de 1.989, “por el cual se establece el reglamento general para la prestación de los servicios de acueducto y de alcantarillado en todo el territorio nacional”, decreto éste

anterior a la expedición del Decreto 1842 de 1.991 y de la Ley 142 de 1.994 y que regulaba la materia. En el referido Decreto 0951 se definió en el artículo 1º la acometida clandestina o fraudulenta como ”la acometida de acueducto o alcantarillado no autorizada por la entidad”, y dicha conducta fue prevista como objeto de carga pecuniaria especial en el artículo 116, literal f), ibídem, consistente en cobrar el servicio recibido más los intereses de mora correspondientes. Cabe resaltar, además, que tal conducta siguió tipificándose como sancionable en el Decreto 1842 de 1.991 (artículos 17 y 32, literales d) y g), que se refieren al fraude o adulteración en relación con el uso no autorizado de acometidas), por lo cual, tanto para la época en que se advirtió por parte de la entidad demandada la irregularidad ( 18 de octubre de 1.995, folio 71 del cuaderno núm. 2)) como para la época a la cual se extiende el cobro (60 meses atrás), la conducta endilgada a la actora estaba tipificada como contravención administrativa y era sancionable. Asunto diferente es precisar si podía o no la entidad demandada cobrar los consumos por el término de 60 meses. Sobre este aspecto cabe anotar que la actora se limitó a afirmar que el término que tenía la demandada para cobrar los consumos derivados de su propia negligencia caducó, pero en parte alguna del cargo menciona la disposición legal que establece la caducidad, razón por la cual no resulta de recibo tal censura, amén de que las normas que regulan la

prestación de los servicios públicos exceptúan de cualquier plazo para hacer los cobros al caso en que se compruebe fraude o dolo del suscriptor o usuario (artículo 17 del Decreto 1842 de 1.991 y 150 de la Ley 142 de 1.994). Ahora, precisado lo anterior debe la Sala establecer si la actora incurrió o no en la conducta que se le imputa. Al respecto, cabe observar lo siguiente: Según se lee en los actos administrativos acusados el consumo que se le cobra a la actora fue el dejado de facturar en virtud del “fraude de Acueducto consistente en el uso no autorizado del servicio público de acueducto en la alimentación de dos (2) tomas clandestinas de media pulgada de diámetro, ubicadas junto a la cancha de fútbol” (folio 8 del cuaderno principal). La actora sostiene en la demanda que se incurrió en los actos acusados en falsa motivación, porque la construcción de la red se hizo en virtud de una servidumbre de acueducto y si la entidad demandada fue la que instaló dicha red que pasa por el predio donde está construido el colegio y dejó ahí la acometida, no se puede considerar como clandestino el uso del agua cuando aquélla conocía de su existencia y de la legalidad de su uso. Advierte la Sala que si bien es cierto que la acometida en sí no puede considerarse como clandestina, habida cuenta que no fue instalada por el usuario sino por la entidad demandada, no lo es menos que lo que en realidad se está endilgando a ésta es el uso no autorizado del agua, tomado de dicha acometida. En efecto, en el caso sub examine no se discute si la existencia de la acometida

es imputable a la sociedad actora sino que está claro que élla fue el resultado de un convenio o contrato que celebró la entidad demandada con Inversiones Medellín S.A.(folios 45 a 67 cuaderno núm. 3) para la conducción del agua hasta la fábrica COCA-COLA; y que sobre el predio donde funciona el colegio se constituyó una servidumbre de acueducto. Sin embargo, la existencia de tal servidumbre, según se deduce del texto de la cláusula 2ª de la Escritura Pública núm. 1385 de 11 de junio de 1.984 , que le permitía el uso provisional del agua de la acometida de marras, sólo justificó dicho uso hasta el 26 de diciembre de 1.984, fecha de terminación del uso en referencia. De tal manera que si con posterioridad a esta fecha se siguió utilizando el agua a través de la acometida, su uso bien podía considerarse por la entidad demandada como no autorizado, y el hecho de que ésta no hubiera taponado la acometida con anterioridad al 18 de octubre de 1.995 no implicaba una autorización para el uso del agua ni menos aún exoneraba a la actora del pago por el consumo efectuado, máxime si tal consumo no se controvirtió en la demanda ni fue desvirtuado. Las razones precedentes conducen a la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de febrero de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA