CE-SEC1-EXP1998-N4747

TASAS RETRIBUTIVAS - Cobro / VERTIMIENTO DE RIO - Cobro de

Tasas Retributivas / SERVICIO DE ELIMINACION O CONTROL DE LAS CONSECUENCIAS NOCIVAS - Prueba / INDERENA - Facultades De los documentos que obran en el proceso, contentivos del expediente administrativo núm. 004, relativo a la solicitud de vertimientos de la actora ante el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables -INDERENARegional Boyacá - Casanare - se deduce que éste sí ejerce un control sobre las consecuencias de las actividades nocivas que puedan presentarse por la utilización directa, en este caso, del río Chicamocha por parte de aquélla. En dichos documentos se observa que el INDERENA le exigió a la actora efectuar un registro de vertimientos y la elaboración de un plan de cumplimiento, al igual que le hace la recomendación de disminuir el número de vertimientos existentes en la primera etapa del plan de cumplimiento. Las actuaciones antes reseñadas por parte del INDERENA encajan dentro del supuesto fáctico contenido en el art. 18 del decreto ley 2811 de 1974, pues esta disposición consagra el pago de tasas retributivas por el servicio de eliminación y Control de las consecuencias de las actividades nocivas que puedan generarse con la utilización de los ríos y que sean resultado de actividades lucrativas. De tal manera que el control que ejerce el INDERENA sobre tales actividades demuestra que sí existe la contraprestación que justifica el cobro de la tasa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4747

Actor: ACERIAS PAZ DEL RIO S.A.

Demandado: DIRECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS

RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DEL AMBIENTE INDERENA REGIONAL BOYACÁ-CASANARE Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de julio 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 16 de julio de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad ACERIAS PAZ DEL RIO S.A, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Son nulos los artículos 2º de las Resoluciones núms. 214 de 29 de agosto de 1.990 y 308 de 7 de diciembre de 1.990, expedidas por el Director del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENA Regional Boyacá-Casanare, por medio de los cuales se determinó que la actora debe cancelar a dicho Instituto la suma de $67.022.064,36 por concepto de tasas retributivas. 2ª: Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se

declare que la actora no está obligada a cancelar al INDERENA la suma antes mencionada o, en subsidio, que sólo debe pagar la suma de $9.712.007.oo, o la que se demuestre en el proceso, una vez descontado el valor correspondiente a las cargas de los elementos zinc y cromo. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 15 a 24 del cuaderno principal): Con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron los artículos 8º, 18 y 19 del Decreto Ley 2811 de 1.974 , 142 y 147 del Decreto 1594 de 1.984. Del contenido de las normas antes citadas se infiere que las sumas que pueden ser cobradas a las personas que hacen vertimientos al lecho de un río, como lo hace la actora en el Chicamocha, tienen el carácter de tasas. Este carácter implica que debe existir una prestación de un servicio por parte de un ente público que debe ser compensada por el particular, de manera que sin la existencia de dicha prestación es imposible exigir el pago de la tasa. En reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado se ha precisado que la compensación es lo que distingue la tasa (sentencias de 13 de marzo de 1.963, Consejero ponente doctor Gabriel Rojas Arbeláez; de 22 de febrero de 1.968, Consejero ponente doctor Alfonso Meluk; de 4 de agosto de 1.987, Consejero ponente doctor Samuel Buitrago; y de 15 de junio de 1.990, Consejero ponente doctor Jaime Abella Zárate.

Para el caso concreto al cual se refieren los actos administrativos acusados, el servicio que debe prestar el ente público es la eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas. En este sentido es muy claro el artículo 147 del Decreto 1594 de 1.984, el cual señala que las EMAR recaudarán el producto de las tasas retributivas cuando lleven a cabo el servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas. El carácter de contraprestación que tiene la tasa implica que sólo en la medida en que exista un programa de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas y que se hayan determinado cuáles son los costos del mismo, es posible liquidar a cada uno de los usuarios la parte que le corresponde, es decir, la tasa que debe pagar. Es necesario que el Gobierno Nacional calcule para el sector de usuarios y la región correspondiente, cuáles son los costos de prevención, corrección o eliminación de los efectos nocivos del ambiente. Al no existir un acto previo del Gobierno Nacional en tal sentido y exigirse el pago de la tasa, se violó el artículo 19 del Decreto Ley 2811 de 1.974, que exige la existencia de dicho acto previo. De otro lado, al no existir de parte del INDERENA un programa de eliminación o control de las consecuencias nocivas de las actividades mencionadas en el artículo 18 del mismo Decreto Ley 2811, se violaron este artículo y el artículo 142 del Decreto 1594 de 1.984, que autorizan el cobro de sumas de dinero previstas en los mismos, y el artículo 147 del Decreto 1594, que exige que se lleve a cabo dicho servicio de eliminación o control

para que se puedan recaudar tasas retributivas. En la zona del río Chicamocha no es necesario adelantar un programa que busque la eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas ya que ningún efecto nocivo se debe eliminar del lecho del río luego de las descargas hechas por la actora, ya que éstas no producen una desmejora del agua por debajo de la calidad exigida por el Decreto 1594 de 1.984 para el agua de consumo, para uso agrícola y pecuario, e inclusive se mantiene la calidad que el cuerpo receptor (río Chicamocha) posee antes de que se produzcan los vertimientos, como se demuestra con el cuadro adjunto. En conclusión, las descargas de la actora en el lecho del río Chicamocha no deterioran el ambiente. Por lo mismo, se violó el artículo 8º del Decreto Ley 2811 de 1.974, que establece los factores que se estima deterioran el ambiente, ninguno de los cuales se presenta en la zona en que vierte sus desechos la actora. Con los actos administrativos acusados se violaron los artículos 20 y 74 del Decreto 1594 de 1.984, por cuanto el INDERENA incluyó dentro de las sustancias que tienen control de carga al cromo metálico y al zinc, elementos éstos que el mencionado artículo 74 no considera como de interés sanitario. No obstante que el citado artículo 20 establece el cromo como sustancia de interés sanitario, el artículo 74 precisa el tipo de cromo que debe ser considerado como tal. El zinc es un metal no relacionado entre las sustancias de interés sanitario.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 146 a 152 ibídem): Concierne dilucidar si las tasas retributivas impuestas a la demandante por el INDERENA se ajustan o no a derecho. Del texto del artículo 142 del Decreto 1594 de 1984 se deduce que la tasa retributiva implica, como lo sostiene la demandante, que haya una compensación consistente en la prestación de servicio. Así también lo entiende el doctor Juan Camilo Restrepo en su obra Hacienda Pública, en la cual también se refiere a que es indudable que el río Chicamocha es cauce de uso público, al tenor del artículo 677 del C.C. El sólo uso de este bien implicaría una retribución para el Estado, máxime si sobre sus aguas se vierten detritos, como ocurre con los vertimientos de la actora, cuyo control y vigilancia debe efectuar la demandada por mandato del Decreto 501 de 1.989, del Decreto Ley 2811 de 1.974 y del Decreto 1594 de 1.984. Llama la atención que en el expediente núm. 04 aportado por la actora (folios 120 y ss) obra la Resolución núm. 061 de 18 de febrero de 1.989, en la cual el INDERENA estableció la liquidación de tasas retributivas por $192.797.781.oo a cargo de aquélla y al recurrirla ésta controvierte conceptos técnicos que demuestran efectivamente que dicha entidad venía ejerciendo un control al uso del río Chicamocha, amén de que le exigía la

presentación de estudios de “laboratorios del país que cuente con el equipo de mayor precisión en los análisis exigidos”. De igual manera en los diferentes conceptos del INDERENA, que obran en el expediente 04 (cuaderno de pruebas de la demandante), se trazan pautas para la utilización razonable del río Chicamocha, con lo cual se demuestra la labor de la entidad para evitar la contaminación del mismo. En cuanto a los cuestionamientos formulados en el sentido de que el INDERENA no debió considerar el zinc y el cromo para determinar el factor fox=tox de la fórmula del cálculo de la tasa retributiva, por cuanto no son elementos de interés sanitario, la Sala comparte la tesis de la entidad demandada en cuanto a que es el artículo 20 del Decreto 1594 de 1.984 el que regula este aspecto y considera a tales sustancias como de interés sanitario. Por su parte, el artículo 74 ibídem en el parágrafo establece que “Cuando los usuarios aún cumpliendo con las normas de vertimiento, produzcan concentraciones en el cuerpo receptor que excedan los criterios de calidad para el uso o usos asignados al recurso, el Ministerio de Salud o las Emar podrán exigirles valores más restrictivos en el vertimiento”. Pero es más, el artículo 148 ibídem obliga a la demandante a compensar los servicios prestados por el río, bien de uso público, que recibe los vertimientos de élla. No puede haber un ambiente sano en donde los recursos naturales se destruyen, los ríos y los mares se contaminan y en aras de un ilusorio progreso se atenta contra la biodiversidad.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En el escrito contentivo del recurso el apoderado de la actora reitera los cargos de violación expuestos en la demanda e insiste en que la tasa retributiva implica una contraprestación y que la ausencia del servicio de eliminación y control impide el cobro de la misma, por lo cual se violaron los artículos 18 del Decreto Ley 2811 de 1.974, 142 y 147 del Decreto 1594 de 1.984; y que el cromo y el zinc se presentan en varios estados, algunos de los cuales sí pueden considerarse de interés sanitario, no así los que interesan en este caso. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme el fallo apelado, porque, a su juicio, el Inderena Regional Boyacá- Casanare ha cumplido con la condición que requieren los artículos 18 y 142 del Decreto Ley 2811 de 1.974 para el cobro de la tasa retributiva, como se desprende de los documentos que obran en el proceso; y del estudio de Ingeominas se concluye la presencia de cromo y zinc en los vertimientos monitoreados, sustancias éstas que tienen el carácter de interés sanitario, independientemente de la concentración que presenten en los vertimientos. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según la actora, élla no está obligada al pago de las tasas retributivas, a que se contraen los actos administrativos acusados, por lo siguiente: En este caso no existe la contraprestación que justifica la tasa, esto es, el servicio de eliminación o control de las consecuencias nocivas, para el cual

debe existir un acto previo del Gobierno que calcule los costos de prevención, corrección o eliminación de los efectos nocivos que permita liquidar a cada usuario la parte que le corresponda; y en la zona del río Chicamocha no es necesario adelantar un programa que busque la eliminación o control de las consecuencias nocivas porque las descargas que hace aquélla en dicho río no contienen sustancias nocivas, no producen desmejora del agua, es decir, no contaminan el ambiente. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: Ciertamente, como lo afirma el a quo y lo reitera el señor Agente del Ministerio Público, de los documentos que obran en el proceso, contentivos del expediente administrativo núm. 004, relativo a la solicitud de vertimientos de la actora ante el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENARegional Boyacá- Casanare- (folios 11 a 262) se deduce que éste sí ejerce un control sobre las consecuencias de las actividades nocivas que puedan presentarse por la utilización directa, en este caso, del río Chicamocha por parte de aquélla. En efecto, en dichos documentos se observa que el INDERENA le exigió a la actora efectuar un registro de vertimientos y la elaboración de un plan de cumplimiento, al igual que le hace la recomendación de disminuir el número de vertimientos existentes en la primera etapa del plan de cumplimiento (folio 25 ibídem). De igual manera le exigió que el plan de cumplimiento debe presentar diseños de los sistemas de tratamiento de aguas residuales, industriales y negras que garanticen la remoción de la carga contaminante y comisiona a

funcionarios de la entidad para que realicen una visita de inspección con el fin de verificar las actuaciones de la empresa y aspectos de carácter técnico (folio 40 ibídem); y la presentación del estudio de caracterización de muestras compuestas de todos los efluentes industriales (folio 180 ibídem). Las actuaciones antes reseñadas por parte del INDERENA encajan dentro del supuesto fáctico contenido en el artículo 18 del Decreto Ley 2811 de 1.974, pues esta disposición consagra el pago de tasas retributivas por el servicio de eliminación y CONTROL de las consecuencias de las actividades nocivas que puedan generarse con la utilización de los ríos y que sean resultado de actividades lucrativas. De tal manera que el control que ejerce el INDERENA sobre tales actividades demuestra que sí existe la contraprestación que justifica el cobro de la tasa. De otra parte, del texto de los artículos 19 del Decreto Ley 2811 de 1.974 y 142 a 149 del Decreto 1594 de 1.984 se deduce la existencia de un mecanismo que permite fijar el cálculo de los costos de prevención, corrección o eliminación de los efectos nocivos del ambiente, habida cuenta de que dichas normas contienen todos los elementos necesarios para tal cálculo, todo lo cual deja sin sustento el cargo en estudio. Ahora, debe analizar la Sala si las descargas que hace la actora al río Chicamocha contienen o no sustancias nocivas. De acuerdo con el concepto elaborado por la División de Química Ambiental del Instituto Nacional de Investigaciones GeológicoMineras, Ingeominas (folios 196 ibídem y siguientes), que tuvo en cuenta el INDERENA para la

expedición de los actos administrativos acusados, en la tabla núm. 2 correspondiente a los vertimientos sanitarios, esto es, a las muestras que fueron objeto de análisis, se encontró cromo y zinc (folio 208 ibídem). Estas sustancias, conforme lo precisa el artículo 20 del Decreto 1594 de 1.984, se consideran sustancias de interés sanitario. Esta norma no hace alusión a los estados en los cuales tales sustancias podrían dejar de considerarse como de interés sanitario, además que en el proceso no existe prueba tendiente a demostrar que hay estados de esas sustancias que puedan considerarse como no causantes de deterioro ambiental y que precisamente son los que se encuentran en los desechos o vertimientos que arroja la actora al río Chicamocha. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados no fue desvirtuada, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de abril de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente