CE-SEC1-EXP1998-N4761

MONOPOLIO DE LICORES - Creación Legal / INDEMNIZACION PREVIA POR

MONOPOLIO DE LICORES - Improcedencia / SOBREPRODUCCION DE LICORES - Concepto Del contenido de los artículos 135, 140, 142 del Decreto Departamental 1018 de 1990 se evidencia que la Asamblea Departamental del Norte de Santander en la Ordenanza 37 de 1992 no está constituyendo el monopolio de licores en favor del mismo departamento, pues el mismo ya había sido constituido desde antes, como lo demuestra el Decreto 1018 de 1990, razón por la cual ha de entenderse que lo que se establece en las normas demandadas es que la producción, introducción y distribución de licores destilados continúa en cabeza del Departamento de Norte de Santander. La Sala observa que el art. 1o. de la Ordenanza núm. 08 de 3 de diciembre de 1979 de la Asamblea del Departamento de Norte de Santander, en su artículo 1o. autorizó a la Junta Directiva Administradora de la citada empresa para "..disponer de las utilidades que por concepto de sobreproducción obtenga anualmente. Entiéndese por sobreproducción el número de unidades expresadas en botellas de 750 cc. producidas y vendidas por la Empresa Licorera del Norte de Santander con relación al promedio del período cuatrienal inmediatamente anterior, lo cual, a juicio de la Sala, refuerza la conclusión de que aún antes de la expedición del Decreto 1018 de 1990, el Departamento de Norte de Santander tenía constituido en su favor el monopolio en la producción y venta de licores. Así las cosas, mal podía prever la ordenanza acusada lo relativo a la indemnización

previa y a la apropiación correspondiente para cubrirla, dado que los particulares no estaban ejerciendo industrial o comercio alguno de licores destilados, nacionales o extranjeros, pues, con anterioridad, dichas actividades estaban en cabeza del Departamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 4761

Actor: RUBIEL VALENCIA COSSIO Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de septiembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Gobernador de Norte de Santander contra la sentencia de la referencia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en relación con el Capítulo 4 del Título I, Libro Primero, artículos 47 a 60, de la Ordenanza núm. 23 de 31 de diciembre de 1991; negó la excepción de inconstitucionalidad de la Ley 14 de 1983; y decretó la nulidad del Capítulo 3 del Título III, Libro Primero, artículos 34 a 46 de la Ordenanza núm. 37 de 18 de diciembre de 1992., en la demanda incoada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

I.- LA DEMANDA El ciudadano y abogado RUBIEL VALENCIA COSSIO solicitó se declaren las siguientes nulidades: 1ª. El Capítulo 3 del Título III, Libro Primero, artículos 34 a 46 de la Ordenanza núm. 37 de 18 de diciembre de 1992, “Por la cual se codifican, compilan y reglamentan las normas vigentes sobre Rentas del Departamento y se establece el procedimiento para la investigación y sanción al fraude a las Rentas Departamentales”, 2ª. Capítulo 4 del Título I, Libro Primero, artículos 47 a 60, de la Ordenanza núm. 23 de 31 de diciembre de 1991 “Por la cual se codifican, compilan y reglamentan las normas vigentes sobre rentas del departamento y se adecua el sistema represivo del fraude y las sanciones a las disposiciones de la Ley y al Sistema Tributario Nacional”; b.- Normas violadas y concepto de la violación El actor señala que los actos acusados violan los artículos 4º., 336 y 345 de la Constitución Política; y 61 y siguientes de la Ley 14 de 1983, señalando para el efecto los siguientes cargos: Primer cargo: Antes de que en el Departamento de Norte de Santander se aplicara el monopolio de licores, el régimen rentístico imperante era el del impuesto de consumo. Una vez expedida la Constitución Política de 1991, la Asamblea del Departamento de Norte de Santander dejó de tener la facultad legal para establecer el citado monopolio de licores y menos para regularlo. La Ley 14 de 1983 en su artículo 61 estableció como arbitrio rentístico, en

favor de los departamentos, el monopolio sobre la producción, destilación y venta de licores destilados y, además, delegó en las asambleas departamentales la facultad de optar por el monopolio de licores destilados o por el régimen del impuesto de consumo, y les asignó la obligación de regular este sistema rentístico, si optaba por aquél, teniendo en cuenta la indemnización plena y previa de quienes venían ejerciendo estas actividades dentro del régimen de libertad de empresa e iniciativa privada. Expedida la Ley 14 de 1983 y antes de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, muchos departamentos decidieron optar por el monopolio de licores. Sinembargo, varias de las ordenanzas expedidas con base en esa facultad legal fueron anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa, por no haber dispuesto en ellas las asambleas todo lo relacionado con la indemnización plena y previa que ordenaba la norma constitucional vigente. En esos departamentos, al momento de expedición de las respectivas ordenanzas que aplicaban el monopolio, el régimen rentístico operante era el del impuesto de consumo. En otros departamentos las ordenanzas no fueron anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa y siguen vigentes, bien porque antes de su expedición ya se venían ejerciendo esas actividades por el propio departamento, o bien porque no había ningún particular que estuviera ejerciendo esas mismas industrias y actividades y, por lo mismo, no había a quien indemnizar. En consecuencia, en esas regiones del país, la introducción, producción y venta de licores está sometida al régimen de participación porcentual determinado por cada departamento. El dilema se presenta entonces con las ordenanzas expedidas con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, porque en su artículo 336, inciso 3, impone una nueva condición respecto al ejercicio y regulación de los nuevos monopolios que se establezcan como arbitrio rentístico, cual es la de asignarle competencia exclusiva al Congreso de la República para que mediante una ley de iniciativa gubernamental fije el régimen propio para la administración, organización, control y explotación de dichos monopolios. En tales condiciones, lo dispuesto en las ordenanzas acusadas es materia reservada al legislador, sin que pueda decirse que la Ley 14 de 1983 es su fundamento, por cuanto sobre la misma operó el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, de acuerdo con el artículo 4º de la Constitución Política, al contrariar el artículo 336 de la Carta Política, excepción que el demandante propone expresamente.

Segundo cargo: De entenderse que la nueva Constitución Política no derogó la Ley 14 de 1983, de todas maneras los actos acusados estarían viciados de nulidad, porque si bien dicha ley en su artículo 61 facultó a las asambleas para escoger entre el monopolio de estas industrias y actividades y el impuesto de consumo, también ordenó que en el caso de optarse por el sistema monopolístico, este debía ser regulado conforme al artículo 31 de la Constitución de 1886, entonces vigente (ahora 336).

Por lo tanto, antes de aplicarse el monopolio en favor del Departamento de Norte de Santander, la asamblea debió disponer en sus ordenanzas todo lo relacionado con la indemnización plena y previa que exige el artículo 336 de la

Constitución, a quienes en virtud de ellas hubieran quedado privados del ejercicio de sus industrias lícitas. Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció en sentencias de 11 de octubre de 1991, exp. 1622, actora: Consuelo Chavarro Garzón, Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano; 4 de diciembre de 1992, actor: Pablo J. Cáceres, Consejero Ponente:Dr. Ernesto Ariza Muñoz; 17 de septiembre de 1992, actor: Pablo J. Cáceres, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez. En la sentencia de 11 de octubre, el Consejo dijo: “… si bien es cierto la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986 establecen el monopolio sobre la producción, destilación y venta de licores, lo hacen en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. Quiere decir lo anterior que si la Asamblea, o en este caso el Gobernador, optan por constituir y aplicar el monopolio, deben indemnizar previamente a quienes tengan establecidos legítimamente industrias o comercios de licores destilados, nacionales o extranjeros”.

Tercer cargo: Según el artículo 345 de la Carta Política, dentro del ámbito departamental todo gasto que deba hacerse no puede ser decretado sino por la misma asamblea. En consecuencia, la falta de disposición de los recursos para pagar la total y previa indemnización hacen nulos los actos acusados.

c. La oposición El apoderado del Gobernador del Departamento de Norte de Santander para

defender la legalidad de los actos acusados sostuvo que no es cierto que el monopolio sobre licores destilados se estableció por primera vez en el Departamento de Norte de Santander a través de las ordenanzas demandadas, ya que con anterioridad se había regulado dicho monopolio en las Ordenanzas núms. 08 y 09 de 1979, que lo establecieron con fundamento en la Constitución Política de 1886 y el Acto Legislativo 3 de 1910, reformatorio del artículo 31 de la Carta Política, que creó la posibilidad de establecer monopolios estatales con fines rentísticos; y las Leyes 88 de 1910, 1 de 1913, 12 de 1973 y 14 de 1983, que facultaron a los departamentos para monopolizar en su beneficio la producción, introducción y venta de licores destilados. La Ley 14 de 1983 en su Capítulo 5º contempla el impuesto al consumo de licores, que es el sistema de explotación rentística que había escogido el Departamento de Norte de Santander, a través de las Ordenanzas núms. 08 y 09 de 1979. Se aprecia entonces que el Departamento de Norte de Santander estableció el monopolio de licores destilados estando vigente la Constitución de 1886 y, por lo tanto, es aplicable lo dicho por el Consejo de Estado, en el sentido de que no habrá lugar a la indemnización previa porque antes de la expedición de las ordenanzas acusadas esa actividad se venía ejerciendo por el citado departamento. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión apelada consideró el a quo lo siguiente: 1º. A través del artículo 202 de la Ordenanza núm. 37 de 1992 se derogó

expresamente la Ordenanza núm. 23 de 31 de diciembre de 1991, razón por la cual el tribunal se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo respecto de esta última, por sustracción de materia. 2º. Según el apoderado de la entidad demandada, el monopolio de licores en favor del Departamento de Norte de Santander había sido establecido antes de la expedición de los actos que se demandan, esto es, a través de las Ordenanzas núms. 08 y 09 de 1979. A folios 45 y 46 obran las anteriores ordenanzas, de cuyo texto no se colige lo argumentado por el ente demandado, ya que a través de la núm. 08, la asamblea concede una autorización a la Junta Directiva de la Licorera de Norte de Santander para que disponga de las utilidades por sobreproducción anual y, a través de la núm. 09, creó el colegio integrado “Hijos del Chofer”. Mediante certificación calendada el 16 de marzo de 1994, el Secretario de Hacienda Departamental asegura que el impuesto de consumo para licores nacionales y extranjeros se viene cobrando antes de que entrara a regir la Ordenanza 23 de 1991, por haberse autorizado, entre otras disposiciones, por la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1222 de 1986. A su vez dice transcribir los incisos segundo y tercero del artículo 3º de la Ordenanza núm. 10 de 25 de noviembre 1982 que, en su orden, se refieren al impuesto de consumo sobre “licores monopolizados” y al monopolio que conserva el departamento sobre los “licores destilados embriagantes” que produce su misma fábrica. También dice transcribir el

artículo 114 del decreto departamental núm. 1018 de 19 de diciembre de 1990, sobre impuesto de consumo para “licores destilados nacionales” que se den al consumo en el departamento. Asimismo, por Ordenanza 48 de 1925, el Departamento creó su empresa de licores, con el encargo de producir licores destilados, lo cual empezó a operar el 1º de abril de 1927. En razón de que sólo la ley se presume conocida por todos, entre ellos el juez, el artículo 141 del C.CA. dispuso que las normas jurídicas de alcance no nacional requieren de demostración, aportando el texto en copia hábil que las contenga. Como quiera que el apoderado de la entidad demandada no aportó el texto de las disposiciones de orden departamental a las que alude la certificación del Secretario de Hacienda Departamental, resulta imposible para el tribunal considerarlas. 3º. Es cierto que en el capítulo 3, artículos 34 a 46 del Título I del Libro Primero de la Ordenanza 37 de 18 de diciembre de 1992 se consagró en favor del Departamento de Norte de Santander un régimen de monopolio de licores destilados, reservándose su explotación y haciéndolo extensivo a sus etapas de introducción, producción y venta, según lo dispone el artículo 34 al definir la renta de licores como “el derecho al ingreso derivado del ejercicio del monopolio” en cada una de las referidas etapas. Por su parte, en el artículo 38 el departamento se reservó para sí, de manera exclusiva, la producción de licores en su territorio, a través de su Empresa Licorera.

4º. En los artículos 35 y 42 se estipuló la participación porcentual, que es la modalidad que caracteriza al régimen del monopolio para distinguirlo del sistema de impuestos sobre el consumo, implicando tal participación la celebración de convenios, cuyas cláusulas también se contemplan en el mismo capítulo. No cabe entonces duda de que en la Ordenanza 37 se acogió el monopolio de los licores destilados como constitutivo de renta departamental, como lo expone además el Secretario de Hacienda Departamental en la exposición de motivos del mismo acto. 5º. Considera el actor que los departamentos que no optaron por el monopolio rentístico durante la vigencia de la Constitución de 1886 y de la Ley 14 de 1983 no lo pueden hacer a la luz de la nueva Constitución, por cuanto, a su juicio, de conformidad con su artículo 336 debe expedirse una nueva ley, pues la Ley 14 está afectada de inconstitucionalidad sobreviniente. El anterior punto de vista no es compartido por el a quo, ya que la expedición de una nueva Constitución, per se, no implica la derogatoria integral de la normatividad legal que hasta ese momento se había promulgado, amén de que en el artículo 31 de la Constitución de 1886 también se establecía el monopolio rentístico por virtud de la ley, que bien puede ser la dictada con anterioridad a la Carta de 1991, como lo precisó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 19 de diciembre de 1995. 6º. En este orden de ideas no prospera el cargo de incompetencia de la Asamblea Departamental para expedir la Ordenanza núm. 37, como tampoco resulta de recibo aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ley 14

de 1983, ya que el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de abril de 1997, precisó que el fundamento legal, hoy por hoy, del monopolio de licores, lo es la citada Ley 14, por lo cual se entiende que está desarrollando el artículo 336 de la Carta Política. 7º. Los requisitos que echa de menos el actor en relación con la indemnización previa y la asignación del gasto que ha de cubrir la misma indudablemente constituyen vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que obligan a la declaratoria de nulidad del capítulo del estatuto de renta demandado, como lo ha venido reiterando el Consejo de Estado en sentencias de 11 de octubre de 1991, 17 de septiembre, 4 de diciembre y 23 de octubre de 1992, cuyo aparte pertinente de esta última providencia se transcribe: “… Más no comparte la Sala el criterio expuesto por el Tribunal a-quo de que tal indemnización sólo puede reclamarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que esta Corporación en reiterados pronunciamientos,… ha expresado que en el texto de los actos administrativos por medio de los cuales se opte por el establecimiento del monopolio, debe preverse y regularse la indemnización de que trata el artículo 31 (hoy corresponde al artículo 336 de la Constitución Política de 1991) de la Constitución Nacional de 1886 y los mecanismos para su efectividad, cuya ausencia ha dado lugar a que en acciones de nulidad hayan prosperado las pretensiones, si se tiene en cuenta además que la indemnización supone un gasto y como tal tiene que ser

decretado por la Asamblea y fijado en el respectivo presupuesto departamental”. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El apoderado de la entidad demandada apeló la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sustentando así su recurso: La nulidad del Capítulo 3, Título III, Libro Primero, artículos 34 a 46 de la Ordenanza núm. 37 de 1992, se centra en el hecho de que la Asamblea Departamental de Norte de Santander no decretó la indemnización previa y la asignación presupuestal al optar por el régimen monopolístico de licores. Lo anterior implica, según el a quo, que debió crearse dentro del presupuesto del departamento un rubro destinado a sufragar la supuesta indemnización, apreciación errónea, pues dentro de las normas orgánicas del presupuesto no es viable establecer reservas presupuestales, cuando no se encuentra plenamente determinado el gasto a cubrir. Es así como en el presupuesto de gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que corresponden a créditos judicialmente reconocidos; a gastos decretados conforme a la ley; las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social; y a las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, de acuerdo con el Decreto 111 de 15 de enero de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuya aplicación es extensiva a los presupuestos territoriales.

Teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la Ordenanza núm. 37 de 1992 no se ha radicado petición alguna de un particular solicitando la indemnización por haber quedado privado del ejercicio de una actividad económica lícita, en razón de que el Departamento de Norte de Santander optó por el monopolio de licores destilados, la Asamblea del citado departamento no ha decretado la inclusión de la indemnización previa y la asignación presupuestal para cancelarla, por sustracción de materia. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación no rindió concepto. V.- LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S Sea lo primero advertir que la Sala circunscribirá su análisis al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, dado que al no haber apelado el actor la decisión inhibitoria del fallador de primera instancia frente a la Ordenanza núm. 23 de 31 de diciembre de 1991, esta Corporación carece de competencia funcional para hacer pronunciamiento alguno al respecto. El a quo, para declarar la nulidad de los artículos 34 a 46 de la Ordenanza núm. 37 de 1992, consideró que la Asamblea del Departamento de Norte de Santander violó los artículos 336 de la Constitución Política y 31 de la Ley 14 de 1983, al no haber llevado a cabo previamente la Asamblea del Departamento de Norte de Santander la indemnización y la asignación del gasto que había de cubrirla,

por haber privado a los particulares del ejercicio de una actividad lícita. La Sala, haciendo uso de su facultad oficiosa de decretar pruebas para esclarecer puntos dudosos u oscuros de la controversia, solicitó copia o fotocopia de las ordenanzas de la Asamblea Departamental y de los decretos del Gobernador que, antes del año de 1991, se referían al monopolio de licores y, en particular, del Decreto Departamental núm. 1018 de 19 de diciembre de 1990. Los artículos pertinentes de este último decreto, expedido en ejercicio de las facultades conferidas por la Ordenanza núm. 25 del 19 de diciembre de 1989, prescriben: ”Artículo 135.- El Departamento de Norte de Santander se reserva el derecho de monopolio sobre la producción de licores, actividad que estará a cargo de la Empresa Licorera de Norte de Santander”. “Artículo 140.- … “¨PARAGRAFO 1.- La producción de alcohol y de licores destilados y su expendio, corresponde de manera exclusiva al Departamento a través de la Empresa Licorera de Norte de Santander”. “Artículo 142.- En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, el Departamento podrá celebrar Contratos de intercambio…”. Del contenido de las normas transcritas se evidencia que la Asamblea Departamental del Norte de Santander en la Ordenanza 37 de 1992 no está constituyendo el monopolio de licores en favor del mismo departamento, pues el mismo ya había sido constituido desde antes, como lo demuestra el Decreto 1018 de 1990, razón por la cual ha de entenderse que lo que se establece en las normas

demandadas es que la producción, introducción y distribución de licores destilados continúa en cabeza del Departamento de Norte de Santander. De otra parte, la Sala observa que el artículo 1º de la Ordenanza núm. 08 de 3 de diciembre de 1979 de la Asamblea del Departamento de Norte de Santander, en su artículo 1º autorizó a la Junta Directiva Administradora de la citada empresa para, “…disponer de las utilidades que por concepto de sobreproducción obtenga anualmente. Entiéndese por sobreproducción el número de unidades expresadas en botellas de 750 cc. producidas y vendidas por la Empresa Licorera del Norte de Santander con relación al promedio del período cuatrienal inmediatamente anterior…” (el resaltado no es del texto), lo cual, a juicio de la Sala, refuerza la conclusión de que aún antes de la expedición del Decreto 1018 de 1990, el Departamento de Norte de Santander tenía constituido en su favor el monopolio en la producción y venta de licores. Así las cosas, mal podía prever la ordenanza acusada lo relativo a la indemnización previa y a la apropiación correspondiente para cubrirla, dado que los particulares no estaban ejerciendo industria o comercio alguno de licores destilados, nacionales o extranjeros, pues, con anterioridad, dichas actividades estaban en cabeza del Departamento. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los artículos demandados contenidos en la Ordenanza núm. 37 de 1992 y, en su lugar, denegará dicha pretensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : MODIFICASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de fecha 10 de septiembre de 1997, en el sentido de que se REVOCA el numeral 3º de la providencia recurrida y, en su lugar, se dispone: Primero.- DENIEGASE la nulidad del Capítulo 3º del Título III, Libro Primero, artículos 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46 de la Ordenanza núm. 37 de 18 de diciembre de 1992, “Por la cual se codifican, compilan y reglamentan las normas vigentes sobre Rentas del Departamento y se establece el procedimiento para la investigación y sanción al fraude a las Rentas Departamentales”. Segundo.- CONFIRMASE en sus demás partes la providencia recurrida. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA