CE-SEC1-EXP1998-N4765

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Agotamiento de la Vía Gubernativa Como quiera que en el asunto sub judice el acto objeto de demanda es resultado del silencio negativo de la Administración frente a la petición del actor de obtener de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE la tarjeta de residente de dicho departamento, no era necesario el agotamiento de la vía gubernativa para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ocupa la atención de la Sala, ya que de conformidad con el artículo 135 del C.C.A., el silencio negativo, en relación con la primera petición, agota la vía gubernativa. TARJETA DE RESIDENTE - Requisitos para su Expedición / PRUEBA DE RESIDENTE - Inexistencia / ACTO PRESUNTO - Improcedencia de Nulidad Analizado el contenido del artículo 2 del Decreto 2762 de 1991, encuentra la Sala que de acuerdo con su parágrafo, para que a una persona se le otorgue la tarjeta de residente, deben reunirse los siguientes presupuestos: 1o. Haberse ausentado de la isla para cursar estudios en otra ciudad. 2o. Que sean residentes del Departamento Archipiélago, su cónyuge o compañero (a) permanente, sus padres o sus hijos. Del acervo probatorio se concluye que el demandante no demostró que una vez culminados sus estudios residió en San Andrés, esto es, durante los años de 1990 y 1991, para así dar cumplimiento a la exigencia del Decreto 2762 de 1991, como tampoco demostró que antes de iniciar sus estudios universitarios

residía en el Departamento Archipiélago, presupuesto necesario para otorgarle la tarjeta de residente, pues nótese que el parágrafo habla de ausentarse, lo cual significa, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española "3. Separarse de una persona o lugar, y especialmente de la población en que reside". Frente al segundo requisito, esto es, que el cónyuge, el compañero (a) permanente, los padres o los hijos de la persona que se ausentó sean residentes del Departamento Archipiélago, se observa que se encuentra acreditado en el expediente, pues la misma Administración, en el Oficio 731 de 28 de septiembre de 1994, reconoce que el padre del actor es residente y que obtuvo su respectiva tarjeta. Concluye entonces la Sala que la Administración bien podía, como en efecto lo hizo, no otorgarle al actor la tarjeta de residente, pues si bien es cierto, se reitera, que éste acreditó la residencia de su padre en dicha ciudad, también lo es que no demostró que residió en San Andrés antes de la iniciación de sus estudios y después de la culminación de éstos, requisito también de imperioso cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 4765

Actor: PEDRO CADENA MOLINA

Demandado: OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA DEL

DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA - OCCRE Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 1997, por la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

I. ANTECEDENTES El señor PEDRO CADENA MOLINA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad del acto presunto resultado del silencio negativo de la Administración, frente a la petición elevada por el demandante el 10 de noviembre de 1994 ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE, en el sentido de que se le expidiera su tarjeta de residente en el Departamento de San Andrés. A título de restablecimiento del derecho, solicita se le expida la citada tarjeta. a.- Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora señala como violados el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991; y los artículos 23 de la Constitución Política y 6º del C.C.A., sustentando el concepto de violación, así: Primer cargo: Se violó el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, cuyo texto es claro y no admite interpretaciones, de conformidad con el artículo 27

del C.C., no siendo por lo tanto admisible el criterio de la entidad demandada, contenido en el Oficio 731(acto de trámite), en el que limita el derecho a residenciarse en San Andrés a los hijos menores de edad, cuando dicho norma concede ese derecho a todos los hijos, a los padres y al cónyuge. Tanto las pruebas inicialmente allegadas por el actor como las aportadas con la petición del 10 de noviembre de 1994, son suficientes para acogerse al parágrafo del artículo 2º ya citado, pues aquél tiene derecho por haberse ausentado por motivos de educación y haber permanecido su padre como residente en el Departamento. La prueba de que el solicitante ha vivido con su padre fue aportada el 10 de noviembre de 1994, cumpliéndose por lo tanto con los requisitos para que le sea otorgada su tarjeta definitiva como residente.

Segundo cargo: El acto presunto negativo que se demanda viola el artículo 23 de la Constitución Política que consagra el derecho de petición y su pronta resolución; al mismo tiempo viola el artículo 6º del C.C.A., que establece el término para resolver, sin que haya justificación alguna de la demandada para no haber dado respuesta a la petición del 10 de noviembre de 1994. b.- La oposición La demanda fue notificada al Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien a través de apoderado, para oponerse a las pretensiones de la demanda, argumentó lo siguiente: 1º. No se violaron los artículos 23 de la Constitución Política y 6º del C.C.A., por cuanto la Administración dio repuesta a la solicitud de las peticiones del actor,

mediante Oficios núms. 731 de 28 de septiembre de 1994 y 541 de 9 de mayo de 1996. 2º. La OCCRE dio cumplimiento al Decreto 2762 de 1991 y al artículo 310 de la Carta Política. 3º. La interpretación que le dio la demandada al Decreto 2762 de 1991 es restrictiva, pues así se garantiza el cumplimiento de la intención del legislador, cual es la aplicación de una verdadera política de control de circulación y densidad poblacional en el Departamento Archipiélago. 4º. De acuerdo con los Oficios OCCRE 731 y 541, el actor no ha demostrado su derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago, de conformidad con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, ya que no ha demostrado, mediante prueba documental idónea, que residía en San Andrés antes de viajar a Bogotá a seguir estudios universitarios, mientras sus padres permanecían como residentes en el Departamento Archipiélago.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 1º. Sostiene el actor que antes de la expedición del Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991 tenía residencia en la isla, lo que pretende probar con las declaraciones de renta de su padre de los años 1986 a 1988 aportadas a la solicitud formulada a la OCCRE; que permaneció en Bogotá por asuntos de estudio durante los años de 1985 a 1989, lo que comprueba con el certificado de la Universidad Javeriana; y que para su situación es aplicable el artículo 2º literal c y el parágrafo

del literal e) del citado artículo. 2º. El tribunal aclara que si bien las declaraciones de renta informan el domicilio del declarante, en manera alguna demuestran la residencia de las personas en ellas declaradas como personas a cargo, las cuales se incluyen para la obtención de los beneficios fiscales. 3º. La OCCRE afirma que la norma al hablar de hijos lo hace en relación con los hijos menores, interpretación que objeta el demandante, sosteniendo que donde la ley no distingue no le es dado al intérprete distinguir. 4º. El asunto se centra “en que teniendo residencia el señor Pedro Cadena Molina en la isla, en razón a que su señor padre, Pedro Cadena Copete legalmente poseía la tarjeta de residente, viajó a Bogotá a realizar estudios durante los años 1985 a 1989; y en 1994 solicitó su tarjeta residencial la que le fue negada por el acto presunto”. 5º. El artículo 2º en cuestión hace referencia a las personas que por motivos de educación hayan debido ausentarse de la isla, mas no a las personas que nunca han residido en ella. Por lo tanto, para su correcta aplicación, debe demostrarse idóneamente que se residía en el Departamento Archipiélago y que el motivo de la ausencia fue el estudio. 6º. Una interpretación distinta desvirtuaría la intención del Constituyente de 1991 y la finalidad de las normas legales y reglamentarias expedidas sobre el particular, que, entre otras cosas, pretenden limitar el ejercicio de circulación y residencia y establecer controles a la densidad y a la inmigración. 7º. Otorgar tarjeta de residente a los mayores de edad, con profesión

definida, sin previo cumplimiento de los requisitos para el efecto y por el solo hecho de que el padre cuenta con tarjeta de residente, como se pretende en el asunto sub lite, atentaría contra las normas constitucionales, legales y reglamentarias dictadas para ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegido, derechos que fueron parcialmente limitados dentro del tratamiento especial y de protección al Archipiélago y a su comunidad. 8º. Tal como lo indicó la OCCRE, para la obtención de la tarjeta de residente debió probarse eficazmente la residencia del actor, durante los tres años anteriores a la expedición del decreto. 9º. Si bien es cierto que el demandante estudió en Bogotá hasta el año de 1989, de ello no se desprende que tenga derecho a la residencia, derivada de la tarjeta de su padre, de quien no se ha probado depende económicamente. 10º. A la norma hay que darle un sentido lógico, de acuerdo con la finalidad perseguida por el legislador. Por ello se acepta, respecto de los hijos menores, que lo normal y natural es que vivan con sus padres, quienes están obligados a los gastos de crianza, educación y establecimiento. Pero no se acepta para los mayores, sobre quienes recaen las limitaciones determinadas constitucional y legalmente. 11º. En materia constitucional existe como principio general el de que el Estado proteja la riqueza cultural y natural de la Nación y la diversidad étnica y cultural (artículos 7º y 8º). Para el Departamento Archipiélago, el Constituyente quiso particularmente proteger la identidad cultural de las comunidades nativas, preservar

el ambiente, los recursos naturales, la supervivencia humana, los espacios y las oportunidades de trabajar. De allí que se autorice al legislador para proferir normas en busca de la protección de ese patrimonio, limitando derechos como la circulación y residencia, regulando el uso del suelo, la enajenación de bienes inmuebles y sobre todo el control a la densidad poblacional. 12º. Cuando se expidió el Decreto 2762 de 1991 se procedió a limitar ciertos derechos para beneficio de quienes gozaban de la calidad de residentes definitivos. 13º. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado decreto, reconoció la desigualdad material en la que se encuentran los habitantes de ese territorio insular. 14º. Lo que pretendió el legislador con el parágrafo del artículo 2º del citado decreto no fue otra cosa que beneficiar a los hijos que, dependiendo económicamente de los padres residentes en la isla, debieron ausentarse de ellas por motivos de estudio, razón por la cual, en principio, debe entenderse que quien adquiere la mayoría de edad puede sostenerse por sí mismo, presunción que admite prueba en contrario, vale decir, que quien siendo mayor de edad y residente de alguna de las islas se ausente para estudiar, debe no solamente acreditar sus estudios por fuera, sino también que vivió antes en el Archipiélago y que depende económicamente de sus padres o hijos residentes. 15º. En el caso que se examina el demandante no aportó la prueba documental que debió haber anexado a la petición formulada a la OCCRE, respecto de la residencia en el Archipiélago durante los tres años anteriores a la expedición

del Decreto 2762 de 1991, necesaria para obtener el derecho a la residencia definitiva, conforme al literal c) del artículo 2º del decreto mencionado, pues el certificado de estudio demuestra que no residió en la isla durante dicho tiempo de estudio, faltando, en conclusión, acreditar la residencia de los años 1989 a 1991.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La parte actora recurrió el fallo proferido por el tribunal de origen, sustentando su recurso así: 1º. El tribunal en el fallo apelado da una extensión a los artículos 7º y 8º de la Carta Política que no es aplicable al caso controvertido, ya que no es entendible que se diga que el hecho de que una persona aspire a vivir al lado de su progenitor y así lo solicite a las autoridades, atenta contra la diversidad étnica y cultural y las riquezas culturales y naturales de la Nación, pues olvida el a quo que la defensa de la familia es un derecho fundamental. 2º. Se viola el artículo 27 del C.C., por cuanto sin que así lo exprese el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, a la entidad demandada se le ocurrió que sólo es aplicable a los hijos menores de edad. De todas maneras, de no aplicarse esta norma, debió aplicarse el artículo 37 del C. de P.C. 3º. Está demostrado en el proceso que el hijo dependía económicamente del padre, que vive con éste, el cual es residente de San Andrés. No obstante lo anterior, ninguna de estas circunstancias han sido tenidas en cuenta por el fallador de primera instancia, violando con ello el artículo 303 del C. de P.C.

4º. El Decreto 2762 de 1991 fue solo un decreto transitorio, mientras que se dictaba la ley marco en desarrollo del artículo transitorio 42 de la Constitución. La Ley 47 de 1993 no lo ratificó, porque nada dice al respecto. De otra parte, la sentencia que declaró su exequibilidad no le dio vida y, por lo tanto, el decreto en cuestión no tiene vigencia ni vida jurídica y sus disposiciones son aplicadas únicamente por vía de hecho, mientras se provee legalmente lo que corresponde en estas materias. 5º. De la simple lectura del artículo 310 de la Carta Política se observa que no se ha dictado la ley especial en materia de tránsito y de residencia, ya que el Decreto 2762 de 1991 es solo un decreto y además transitorio.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERI0 PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S Previamente a cualquier otra consideración, la Sala estima pertinente establecer si en el caso sub examine era necesario agotar la vía gubernativa, como condición previa a la puesta en movimiento de los mecanismos de control jurisdiccional. 1º. La situación de hecho consistió en que la parte demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa CatalinaOCCRE, el 10 de noviembre de 1994, que se expidiera su tarjeta de residente del

Departamento y, en su defecto, que por medio de acto administrativo se profiriera la resolución respectiva, con indicación de los recursos. Frente a dicha solicitud no se tomó decisión alguna por la Administración, por lo que habiendo pasado el tiempo necesario exigido en el artículo 40 del C.C.A. para invocar el silencio administrativo negativo, el actor lo hace al solicitar que se anule el acto presunto negativo que de allí se deriva. 2º. Contra el acto administrativo presunto que va envuelto en el silencio administrativo negativo proceden los recursos de la vía gubernativa, tal como lo indica el inciso 2 del artículo 40 del C.C.A., cuyo texto prescribe: “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos en la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (las negrillas no son del texto). 3º. El acto que niega el otorgamiento de la tarjeta de residente del Departamento es proferido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE, y contra el mismo procede el recurso de reposición ante el emitente y el de apelación ante la Junta Directiva de la Entidad, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, de acuerdo con el trámite previsto en el C.C.A., tal y como lo establece el parágrafo del artículo 20 del Reglamento Interno expedido por la Junta Directiva de la OCCRE, mediante el cual se adoptó el procedimiento para la

expedición de las tarjetas de residentes. 4º. No obstante lo anterior, y como quiera que en el asunto sub judice el acto objeto de demanda es resultado del silencio negativo de la Administración frente a la petición del actor de obtener de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE la tarjeta de residente de dicho departamento, no era necesario el agotamiento de la vía gubernativa para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ocupa la atención de la Sala, ya que de conformidad con el artículo 135 del C.C.A., el silencio negativo, en relación con la primera petición, agota la vía gubernativa. En consecuencia, procede la Sala a analizar si la decisión proferida por el fallador de primera instancia estuvo o no ajustada a la ley. En esencia, el recurrente pretende la nulidad del acto presunto resultado del silencio negativo de la Administración, frente a la solicitud de que le fuera expedida por la OCCRE, la tarjeta de residente del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Para el efecto, señala que dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, “Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

Prescribe la citada norma: “Artículo 2º.- Tendrá derecho a fijar su residencia en el departamento archipiélago quien se encuentre en una de las

siguientes situaciones: “a) … “b) …

“c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de tres años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este decreto. “d) “e) … “PARAGRAFO.- Las personas que por motivo de educación hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d), siempre que en el departamento archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos”. Analizado el contenido del anterior precepto, encuentra la Sala que de acuerdo con su parágrafo, para que a una persona se le otorgue la tarjeta de residente, deben reunirse los siguientes presupuestos: 1º. Haberse ausentado de la isla para cursar estudios en otra ciudad. 2º. Que sean residentes del Departamento Archipiélago, su cónyuge o compañero (a) permanente, sus padres o sus hijos. Frente al primer requisito, observa la Sala, en acuerdo con el fallador de primera instancia, que no existe prueba de que el demandante en época alguna haya vivido en San Andrés, sin que sea de recibo lo expuesto por el actor, en el sentido de que con las declaraciones de renta de su padre, quien es residente de San Andrés, se demuestra también la residencia de las personas a su cargo. Ahora bien, el demandante afirma que cursó estudios en la Universidad Javeriana durante los años de 1985 a 1989, período que, de acuerdo con el parágrafo en cuestión, debe tenerse en cuenta para efectos de los tres años al cual

se refiere el literal c) del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991. Sobre el particular, encuentra la Sala que la certificación expedida por la Javeriana respecto de los estudios en ella cursados por el actor durante los años 1985 - 1989 no obra en el expediente. Sinenmbargo, como en el Oficio núm. 541 de 9 de mayo de 1996, proveniente de la OCCRE (fl. 30 del cuaderno principal), se hace referencia a dicho certificado, asume esta Corporación que es cierta la existencia del mismo. No obstante lo anterior, el demandante no demostró que una vez culminados sus estudios residió en San Andrés, esto es, durante los años de 1990 y 1991, para así dar cumplimiento a la exigencia del Decreto 2762 de 1991, como tampoco demostró que antes de iniciar sus estudios universitarios residía en el Departamento Archipiélago, presupuesto necesario para otorgarle la tarjeta de residente, pues nótese que el parágrafo habla de ausentarse, lo cual significa, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española “3. Separarse de una persona o lugar, y especialmente de la población en que reside”. Frente al segundo requisito, esto es, que el cónyuge, el compañero (a) permanente, los padres o los hijos de la persona que se ausentó sean residentes del Departamento Archipiélago, se observa que se encuentra acreditado en el expediente, pues la misma Administración, en el Oficio 731 de 28 de septiembre de 1994, reconoce que el padre del actor es residente y que obtuvo su respectiva tarjeta. De otra parte, la Sala comparte la apreciación del actor de que la

interpretación que le dan tanto la entidad demandada como el fallador de primera instancia al parágrafo del artículo 2º del Decreto 2762 es errónea, lo cual se observa simplemente reemplazando la expresión “Las personas”, que trae el tantas veces citado parágrafo, por la expresión “Los hijos menores de edad”, así: “Los hijos menores de edad que por motivo de educación hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d), siempre que en el departamento archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos”. Concluye entonces la Sala que la Administración bien podía, como en efecto lo hizo, no otorgarle al actor la tarjeta de residente, pues si bien es cierto, se reitera, que éste acreditó la residencia de su padre en dicha ciudad, también lo es que no demostró que residió en San Andrés antes de la iniciación de sus estudios y después de la culminación de éstos, requisito también de imperioso cumplimiento. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no sin antes observar que el hecho de no haber resuelto la petición en forma oportuna no es causal de nulidad, ya que la misma ley le atribuyó la consecuencia jurídica al desconocimiento de los términos previstos para responder, señalando que se configura el silencio negativo de la Administración (artículos 40 y 60 del C.C.A.), a más de que dicho retardo es

causal de mala conducta, de conformidad con el artículo 7º del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha 18 de septiembre de 1997. 2º. CONDENASE en costas de la segunda instancia al actor, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 del C.C.A. y 392 numerales 1 y 3 del C. de P.C. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA