CE-SEC1-EXP1998-N4839

PRESCRIPCION DE MEDICAMENTOS DEL ISS - Límites / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Restricción en lista de medicamentos / MANUAL DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA - Restricciones Para la Sala es indudable que existe relación entre los derechos a la vida y a la salud, en la medida en que puede decirse que si no hay salud, la vida se extingue, sin que por ello se pueda afirmar que con la medida adoptada por el Gobierno Nacional, consistente en limitar la prescripción de medicamentos a los contemplados en el Manual de Medicamentos, y Terapéutica, se esté atentando contra dichos derechos...".No debe perderse de vista que lo que permiten las normas demandadas es precisamente prescribir los medicamentos esenciales, y para la Sala es evidente que dichos medicamentos, contemplados en el referido Manual, al tener como características la eficacia y seguridad farmacológica, lejos de atentar contra la salud y, por ende, contra la vida, por el contrario, se dirigen a proteger uno y otro derecho, ya que las drogas a que se refiere el Manual en cuestión son producto del desarrollo de la Ciencia. "..Aceptar que se prescriban toda clase de medicamentos, en un país como el nuestro, donde los recursos financieros para atender los diferentes servicios públicos a cargo del Estado son limitados, si conllevaría a la violación de los artículos 11, 13 y 49 de la Carta Política, ya que el presupuesto asignado para la prescripción de drogas se vería agotada en la cobertura de un mínimo de afiliados, con lo cual no se garantizaría a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, de que trata el artículo 49 de la Carta Fundamental..."

Estas consideraciones son válidas en el caso sub - examine para denegar la inaplicación del literal g) de artículo 15 del Decreto 1938 de 1994. Descartada la transgresión de las disposiciones constitucionales a que alude el actor por parte del literal g) del artículo 15 de decreto 1938 de 1994, se descarta también la del artículo 2° de la Resolución número. 1037 de 9 de marzo de 1995, acusado, que tiene como fundamento, dicho literal. Ahora, cabe resaltar que si bien es cierto que a través de la acción de tutela se ha obtenido que a algunos afiliados al sistema de seguridad social se les formulen medicamentos diferentes de los que se encuentran en listados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, como es el caso al se refiere el actor, no lo es menos que ello ha ocurrido en casos excepcionales, muy particulares, como por ejemplo cuando los medicamentos enlistados no son considerados por los médicos tratantes como lo suficientemente efectivos para la enfermedad específica a tratar; o producen efectos colaterales graves; o el medicamento formulado no puede ser reemplazado por otro, dada las especiales características del paciente o de la enfermedad, y para proteger el derecho fundamental de la vida, el cual se ha demostrado en el respectivo proceso que se encuentra en inminente peligro. Pero ello en manera alguna significa que la disposición acusada per se genere la transgresión de los derechos a que alude la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Cita Jurisprudencia 1 - Expediente 3635, Actores:

Domingo Banda Torregroza y otro. Consejero Ponente Doctor Rafael Ariza Muñoz.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1037 DE 1995 (9 de marzo) INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES ISS - ARTÍCULO 2 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4839

Actor: HERMANN ALFONSO VILLAREAL

Demandado: PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano HERMANN ALFONSO VILLAREAL, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 2º de la Resolución núm. 1037 de 9 de marzo de 1.995, “Por la cual se adopta el nuevo formulario de medicamentos del Instituto de Seguros SocialesISS”, expedida por el Presidente del Instituto de Seguros

Sociales. I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: El artículo 2º acusado prevé que “La prescripción de medicamentos, para efectos del suministro deberá sujetarse estrictamente al formulario adoptado mediante la presente Resolución, en su denominación genérica, concentración y forma farmacéutica”. Se violan los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política, porque con lo dispuesto en dicho artículo se están excluyendo otros fármacos que no están

enlistados allí, pero que son indispensables para preservar la vida de un paciente, como ocurre con el actor, quien padece de insuficiencia pancreática exócrina, al cual no se le suministra el medicamento PANZITRAT, que son enzimas necesarias para una adecuada absorción de las grasas, y que es irreemplazable. Si bien es cierto que el literal g) del artículo 15 del Decreto 1938 de 1.994, excluye a los medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados por el Manual de Medicamentos y Terapéutica, la Corte Constitucional precisó que si está de por medio la vida del paciente, no importa que no estén en el listado deben suministrarse, razón por la cual debe inaplicarse el artículo 15 del citado Decreto. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA Mediante proveído de 6 de agosto de 1.998 se tuvo por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales, al hacerlo extemporáneamente. III-. ALEGATOS DE CONCLUSION III.1-. El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, a su juicio, la disposición acusada constituye un desarrollo normativo del sistema de seguridad social en salud, regulado por la Ley 100 de 1.993, sus decretos reglamentarios, resoluciones y

acuerdos expedidos por las autoridades competentes, por lo cual si bien por vía de tutela puede inaplicarse, en aras de garantizar el derecho fundamental de la vida de un paciente, en tratándose de la acción de nulidad es indispensable precisar las normas de orden legal que se consideran violadas y no solamente las normas constitucionales. III.2-. El apoderado del Instituto de Seguros Sociales en la etapa de alegatos de conclusión solicita la denegatoria de las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, la disposición acusada está acorde con los principios que informan la seguridad social y es el fruto de un adecuado manejo presupuestal y administrativo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 2º de la Resolución núm. 1037 de 9 de marzo de 1.995, acusado, es del siguiente tenor: “La prescripción de medicamentos, para efectos del suministro deberá sujetarse estrictamente al formulario adoptado mediante la presente Resolución, en su denominación genérica, concentración y forma farmacéutica”. A juicio del actor la disposición antes transcrita, que excluye para efectos del suministro de medicamentos a otros fármacos que no estén enlistados en el formulario adoptado mediante la citada resolución, viola los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política porque igualmente existen otros medicamentos que no obstante no estar enlistados son indispensables para preservar la vida. Como la disposición acusada guarda estrecha relación con el artículo 15, literal g), del Decreto 1938 de 5 de agosto de 1.994, solicita que se inaplique dicha disposición.

Sobre el particular, cabe resaltar lo siguiente: El citado Decreto “Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1.994”, expedido por el Gobierno Nacional, en su artículo 15, literal g), prevé: “De las exclusiones y limitaciones.- En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1.993, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, más los que se describen a continuación: …..g) Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica;”. Esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la constitucionalidad de la disposición antes transcrita en sentencia de 26 de septiembre de 1.996 (Expediente núm. 3635, Actores: Domingo Banda Torregroza y otro, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), cuando al efecto precisó: “…..Para la Sala es indudable que existe relación entre los

derechos a la vida y a la salud, en la medida en que puede decirse que si no hay salud, la vida se extingue, sin que por ello se pueda afirmar que con la medida adoptada por el Gobierno Nacional, consistente en limitar la prescripción de medicamentos a los contemplados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, se esté atentando contra dichos derechos….”. “….No debe perderse de vista que lo que permiten las normas demandadas es precisamente prescribir los medicamentos esenciales, y…..para la Sala es evidente que dichos medicamentos, contemplados en el referido Manual, al tener como características la eficacia y seguridad farmacológica, lejos de atentar contra la salud y, por ende, contra la vida, por el contrario, se dirigen a proteger uno y otro derecho, ya que las drogas a que se refiere el Manual en cuestión son producto del desarrollo de la ciencia….”. “…Aceptar que se prescriban toda clase de medicamentos, en un país como el nuestro, donde los recursos financieros para atender los diferentes servicios públicos a cargo del Estado son limitados, sí conllevaría a la violación de los artículos 11, 13 y 49 de la Carta Política, ya que el presupuesto asignado para la prescripción de drogas se vería rápidamente agotado en la cobertura de un mínimo de afiliados, con lo cual no se garantizaría a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, de que trata el artículo 49 de la Carta Fundamental….”. “….Por su parte, el artículo 49 de la Carta señala como obligación del Estado la de organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes, conforme,

entre otros, al principio de universalidad….lo cual, a juicio de la Sala, se encuentra en perfecta consonancia con el contenido de las normas impugnadas, en la medida en que éstas, al prohibir que se formulen fármacos no incluidos en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, hacen posible la prestación cierta y efectiva del servicio público de salud a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional…..”. Las consideraciones que tuvo en cuenta la Sala en la precitada sentencia son válidas en el caso sub examine para denegar la inaplicación del literal g) del artículo 15 del Decreto 1938 de 1.994. Y aún cuando en dicha sentencia sólo se analizó esta norma a la luz de los artículos 11 y 49 de la Constitución Política, tales consideraciones sirven de sustento para denegar la inaplicación solicitada por violación del artículo 48 ibídem, pues éste prevé que la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio que es, debe prestarse por el Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, principios éstos que, conforme a las precisiones que quedaron reseñadas, no se desconocen y, por el contrario, se garantizan en la disposición contenida en el referido literal g) del artículo 15. Descartada la transgresión de las disposiciones constitucionales a que alude el actor por parte del literal g) del artículo 15 del Decreto 1938 de 1.994, se descarta también la del artículo 2º de la Resolución núm. 1037 de 9 de marzo de 1.995, acusado, que tiene como fundamento, dicho literal. Ahora, cabe resaltar que si bien es cierto que a través de la acción de tutela se ha

obtenido que a algunos afiliados al sistema de seguridad social se les formulen medicamentos diferentes de los que se encuentran enlistados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, como es el caso al cual se refiere el actor, no lo es menos que ello ha ocurrido en casos excepcionales, muy particulares, como por ejemplo cuando los medicamentos enlistados no son considerados por los médicos tratantes como lo suficientemente efectivos para la enfermedad específica a tratar; o producen efectos colaterales graves; o el medicamento formulado no puede ser reemplazado por otro, dadas las especiales características del paciente o de la enfermedad, y para proteger el derecho fundamental de la vida, el cual se ha demostrado en el respectivo proceso que se encuentra en inminente peligro. Pero ello en manera alguna significa que la disposición acusada per se genere la transgresión de los derechos a que alude la demanda. Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de noviembre de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA