CE-SEC1-EXP1998-N4858

FARMACIAS Y DROGUERÍAS – Distancia mínima para apertura o traslado / FARMACIAS Y DROGUERÍAS – Criterios para su distribución racional y

planificada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[N]o se vislumbra la transgresión de la norma legal antes transcrita [parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 8ª de 1.971] por parte del artículo 5° acusado y sí, por el contrario, se observa su conformidad con ella, ya que si la finalidad de la ley es evitar aglutinación de droguerías y farmacias, esto es, que haya una distribución más racional y planificada en procura de que estos establecimientos cumplan con la función social que legalmente se les ha asignado, y para ello autoriza al Ministerio de Salud que, entre otros aspectos, tenga en cuenta la proximidad de un establecimiento a otro para efectos de expedir en el futuro permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, ello implica una autorización tácita de señalar una distancia mínima entre uno y otro establecimiento. […]. [E]n cuanto a la transgresión del artículo 13 de la Carta Política, a que se refiere el 4° cargo de la demanda, la Sala tampoco observa tal quebranto ya que si bien es cierto que el artículo 6° de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1.992 prevé que las droguerías o farmacias que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del Estado y las entidades sin ánimo de lucro, así como las denominadas boticas comunales, no están obligadas a cumplir con el requisito de

distancia señalado en el artículo 5°, no lo es menos que, de una parte, no es el artículo 5° acusado el que está estableciendo excepciones, como para que pueda endilgársele un trato discriminatorio y, por ende, la violación de dicho precepto constitucional; y, de otra parte, la regulación contenida en el citado artículo 6° por sí sola no implica una discriminación, ya que para que pueda reclamarse un mismo tratamiento debe partirse de idénticas o similares situaciones de hecho o de derecho, y no puede predicarse esta similitud o igualdad entre un establecimiento sin ánimo de lucro, comunal o de asistencia y seguridad social del Estado, que se supone, en principio, está dirigido a un sector socio-económico más necesitado, y un establecimientos con ánimo de lucro, dirigido, por lo mismo, a otra clase de habitantes.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 20 de octubre de 1995, Radicación CE-SEC1-EXP1995-N3259, C.P. Ernesto

Rafael Ariza Muñoz.

SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó el artículo 5 de la Resolución 010911 de 25 de noviembre de 1.992, "por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las Droguerías o Farmacias Droguerías", expedida por el Ministerio de Salud, aduciendo vulneración del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, y de los artículos 6°, 13, 121, 123, 333 y 334 de la Carta Política. La Sala negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / LEY 8 DE 1971 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 010911 DE 1992 (25 de noviembre) MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 5 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 4858

Actor: ELADIO JAIMES FLOREZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD El ciudadano y abogado ELADIO JAIMES FLOREZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 5° de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1.992, "por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las Droguerías o Farmacias Droguerías", expedida por el Ministerio de Salud.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1°: El Ministro de Salud expidió la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1.992, apoyado en las facultades que, según él, le confirió la Ley 8ª de 1.971.

Revisada cuidadosamente dicha Ley se observa que el parágrafo 2° del artículo 1° es la única norma que se refiere a la competencia deferida al citado Ministerio. Del contenido de tal norma, se concluye: Que el propósito del legislador fue desaglutinar los denominados sectores comerciales de droguerías y farmacias, procurando con ello descongestionar tales sectores y abrir espacio para que los respectivos establecimientos llegaran a todos los barrios de los municipios, regiones, pueblos y ciudades a fin de que el usuario o potencial usuario tuviera acceso al servicio más cercano, rápido y eficaz. Para ello encargó al Ministerio de Salud para que procediera a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares en los que preferentemente se requiere el servicio de farmacias o droguerías. Es decir, que la competencia que por mandato de esa ley se trasladó al aludido Ministerio fue para que el mismo hiciera el estudio de los barrios, zonas, sectores y lugares que de manera preferente requieran del servicio y una vez efectuado ese estudio debía fijar tales zonas, barrios o lugares en los que de modo preferente se prestaría el servicio del droguista o del farmaceuta, o de ambos. Que tanto el estudio como la fijación de dichas porciones territoriales debía hacerlo el Ministerio en función del número de habitantes, de las condiciones socio-económicas y de la proximidad de un establecimiento a otro. En otras palabras, fue el mismo legislador el que le trazó al Ministerio los factores a través de los cuales debía desarrollar la competencia. Que el Congreso no facultó al Ministerio de Salud para expedir normas en las

cuales se determinara la distancia que debía existir entre una droguería y otra o entre una farmacia y otra, o entre una droguería y una farmacia. En este caso el Ministerio no procedió del modo indicado, pues del acto administrativo particularizado no se concluye que se hubiera efectuado el estudio que en la norma legal se le encarga hacer y tampoco fijó lo barrios, zonas, sectores y lugares en los que preferentemente debía instalarse o se requería el funcionamiento de una droguería o farmacia, o de ambas. El Ministro de Salud malentendió la expresión "proximidad de un establecimiento a otro", contenida en el referido parágrafo del artículo 1°, pues refiriéndose dicha expresión a una de las funciones que debía tener en cuenta para efectos de hacer el estudio y luego fijar los barrios y sectores, la entendió en el sentido de que debía establecer en metros la distancia que debía existir entre una droguería y otra. Pero si se considera que la Ley 8ª de 1.971 sí le dio Ministerio de Salud la potestad para indicar la distancia, inevitablemente debía tener en cuenta las características propias de cada barrio o sector y no señalar la distancia de manera uniforme. Por lo anterior se violó el parágrafo 2° del artículo 1° de la citada Ley 8ª y se incurrió en el vicio de incompetencia del funcionario para expedir el acto acusado. 2°: Se violan los artículos 6°, 121 y 123 de la Carta Política, porque el Ministro de Salud dice fundamentarse en una ley que no le confirió la facultad de establecer la distancia en metros entre una droguería y otra.

3°: Se violaron los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, porque la norma acusada lo que hace es prohibir la instalación de droguerías o farmacias en distancias menores de los 150 metros entre una y otra. La única norma que puede limitar la iniciativa privada o la libre empresa es la relativa a usos del suelo. 4°: También se viola el artículo 13 ibídem, porque el artículo 6° de la Resolución contentiva de la norma acusada sí permite a otras droguerías o farmacias de entidades de asistencia y seguridad social del Estado y personas jurídicas sin ánimo de lucro, así como a boticas comunales, ubicarse en una distancia menor de 150 metros. 5°: Se incurrió en falsa motivación porque, según se estableció en los cargos precedentes, el Ministro de Salud consideró que la Ley 8ª de 1.971 le daba facultad para regular la distancia que debía existir entre una droguería o farmacia y otra, pero tal facultad nunca existió por lo cual surge deviene en nulo el precepto acusado. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. La demandada no contestó la demanda. III-. ALEGATOS DE CONCLUSION III.1-. La NaciónMinisterio de Salud-, a través de apoderada, en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión estima que deben denegarse las súplicas de la demanda porque, a su juicio, en este caso no hay violación de norma legal ni constitucional alguna, así como tampoco desviación de poder, ya que el Ministro

de Salud al expedir el acto administrativo acusado sólo buscó cumplir de la mejor forma con los postulados de la Carta Política. III.2-. El señor Procurador Noveno Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, a su juicio, de la lectura del parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 8ª de 1.971 se evidencia que la voluntad del legislador es evitar la aglutinación de droguerías en determinados sectores, por lo cual señala al Ministerio de Salud algunos criterios esenciales que debe tener en cuenta para que haya una distribución más racional y planificada de dichos establecimientos, dentro de los cuales está la proximidad entre uno y otro. Por lo tanto, al expedirse el acto administrativo acusado dicho Ministerio estaba cumpliendo con el deber a él impuesto. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 5° de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1.992, que es la norma acusada, es del siguiente tenor: "Para la aprobación de apertura o traslado de Droguería o Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la Droguería solicitante y la Droguería más cercana". El parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 8ª de 1.971, que se invoca como transgredido en el primer cargo de violación, prevé: "Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los

denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y. fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente (sic) requieren tal servicio en función del, número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo a (sic) una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley". Como lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de la medida precautoria impetrada, y ahora lo reitera, no se vislumbra la transgresión de la norma legal antes transcrita por parte del artículo 5° acusado y sí, por el contrario, se observa su conformidad con ella, ya que si la finalidad de la ley es evitar aglutinación de droguerías y farmacias, esto es, que haya una distribución más racional y planificada en procura de que estos establecimientos cumplan con la función social que legalmente se les ha asignado, y para ello autoriza al Ministerio de Salud que, entre otros aspectos, tenga en cuenta la proximidad de un establecimiento a otro para efectos de expedir en el futuro permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, ello implica una autorización tácita de señalar una distancia mínima entre uno y otro establecimiento. Vista y analizada la situación desde esta perspectiva no se advierte tampoco la transgresión de los artículos 333 y 334 de la Carta Política, razón por la cual no son de recibo los cargos 1° y 3° de la demanda.

Ahora bien, en cuanto a la transgresión del artículo 13 de la Carta Política, a que se refiere el 4° cargo de la demanda, la Sala tampoco observa tal quebranto ya que si bien es cierto que el artículo 6° de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1.992 prevé que las droguerías o farmacias que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del Estado y las entidades sin ánimo de lucro, así como las denominadas boticas comunales, no están obligadas a cumplir con el requisito de distancia señalado en el artículo 5°, no lo es menos que, de una parte, no es el artículo 5° acusado el que está estableciendo excepciones, como para que pueda endilgársele un trato discriminatorio y, por ende, la violación de dicho precepto constitucional; y, de otra parte, la regulación contenida en el citado artículo 6° por sí sola no implica una discriminación, ya que para que pueda reclamarse un mismo tratamiento debe partirse de idénticas o similares situaciones de hecho o de derecho, y no puede predicarse esta similitud o igualdad entre un establecimiento sin ánimo de lucro, comunal o de asistencia y seguridad social del Estado, que se supone, en principio, está dirigido a un sector socio-económico más necesitado, y un establecimientos con ánimo de lucro, dirigido, por lo mismo, a otra clase de habitantes. Cabe resaltar, además, que esta Corporación en sentencia de 20 de octubre de 1.995 (Expediente núm. 3259, Actora: Asociación Colombiana de Droguistas Detallistas "Asocoldro", Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz),

precisó lo siguiente en relación con el alcance del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 8ª de 1.971, y ahora lo reitera: "....del texto de la norma legal antes transcrita infiere la Sala que la voluntad del legislador es la de evitar que haya aglutinación de droguerías en determinados sectores, en detrimento de otros que requieren del servicio por su número de habitantes y condiciones socio económicas. Por ello, le señala al Ministerio de Salud unos criterios que debe observar a fin de que haya una distribución razonada y planificada de dichos establecimientos, como son: el número de habitantes del barrio o sector, sus condiciones socio - económicas y la proximidad de un establecimiento a otro. Al disponer el acto acusado que ya no se requiere distancia mínima entre la droguería solicitante y la más cercana, está contrariando la voluntad del legislador ya que el aspecto de la proximidad fue considerado como esencial en la medida en que incide en la distribución racional y planificada de tales establecimientos, en procura de que se cumpla la función social que por mandato legal se les ha encomendado…" "...lo que sí resulta evidente es que la Ley ha señalado unos criterios mínimos que debe tener en cuenta dicho Ministerio, entre los cuales se encuentra el de la proximidad o distancia que debe existir entre un establecimiento y otro...". Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto que el Ministerio de Salud sí tenía competencia para hacer la regulación a que se contrae el artículo acusado, lo cual también descarta la transgresión de los artículos 6°, 121 y 123 de la Constitución Política, y la falsa motivación, a que aluden los cargos 2° y 5° de la

demanda. Los anteriores razonamientos conducen a la Sala a desestimar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Tiénese a la abogada MARIA ESPERANZA ROZO GOMEZ como apoderada de la NaciónMinisterio de Salud-, conforme al poder y los documentos obrantes a folios 71 a 78. Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de julio de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA