CE-SEC1-EXP1998-N4893

LICENCIA DE CONSTRUCCION EN SAN ANDRES - Plan de Ordenamiento de Usos del Suelo / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Inaplicación en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Presupuestos El acto administrativo acusado transgredió el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 99 de 1993, ya que no podía el Municipio de Providencia conceder licencia de construcción alguna sin que se hubieran expedido los planes a los cuales se ha hecho mención, razón por la cual estuvo acertada la decisión del a quo de declarar la nulidad del mismo, para lo cual no tenía que acudir al principio "iura novit curia", de cuya aplicación está excluida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por virtud del carácter reglado de esta jurisdicción en esta materia, máxime si el cargo de la demanda es muy claro en cuanto a la violación de la citada disposición y al alcance de la misma. Lo que hace procedente el ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. es, entre otros, el hecho de que el acto administrativo acusado sea de contenido particular y concreto; que la acción provenga del perjudicado con el mismo; y que se instaure oportunamente, independientemente de si el juzgador administrativo accede o no las pretensiones de restablecimiento que se formulen en la demanda. NULIDAD DEL ACTO - Efectos Si un efecto propio de la sentencia declaratoria de la nulidad de un acto administrativo es que las cosas vuelvan al estado anterior a la expedición del

mismo, en el caso sub judice, con la declaratoria de nulidad del acto a través del cual se le concedió licencia de construcción al señor Antonio Bent Archbold el efecto que se produce es la desaparición de ésta, con los efectos materiales consiguientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4893

Actor: MUNICIPIO DE PROVIDENCIA ISLA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA ISLA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 1.998, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y

Santa Catalina, Islas. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del tercero contra la sentencia de 29 de enero de 1.998, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró no probadas las excepciones por él propuestas y declaró la nulidad de la Resolución núm. 1268 de 19 de octubre de 1.994, expedida por el Alcalde del Municipio de Providencia Isla. I-. ANTECEDENTES I.1-.El MUNICIPIO DE PROVIDENCIA ISLA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. 1268 de 19 de octubre de 1.994, “Por la cual se concede licencia de construcción”, expedida por el Alcalde Municipal de Providencia, Isla. 2ª: Como consecuencia de la declaración anterior, y en virtud de los perjuicios que la construcción de la obra haya podido causar a la comunidad y al Municipio de Providencia Islas, el señor ANTONIO BENT ARCHBOLD deberá proceder, a su costa, a efectuar las acciones que el Tribunal determine con el fin de adecuar el lugar afectado con la construcción, dentro del término de cumplimiento de la sentencia. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 19 a 21 del cuaderno principal): La Resolución acusada dispone aprobar los planos presentados por el señor ANTONIO BENT ARCHBOLD, de acuerdo con los cuales deberán llevarse a cabo las obras consistentes en la construcción de una discoteca (bailadero), ubicadas en el sector de Aguadulce, con un área de construcción de 245.40 metros cuadrados y un avalúo de $27.562.500.oo. Dicha Resolución viola de manera flagrante la Ley 99 de 1.993, la cual en el parágrafo 1º del artículo 37 expresa que a partir de la vigencia de la misma se prohibe el otorgamiento de licencias y permisos conducentes a la construcción de nuevas instalaciones comerciales, hoteleras e industriales en el Municipio de

Providencia, y se suspenden las que están en trámite, hasta tanto se apruebe por parte de dicho Municipio, del Consejo Directivo de Coralina y del Ministerio del Medio Ambiente, un plan de ordenamiento de uso del suelo y un plan de desarrollo para la Isla. La Resolución acusada concede licencia de construcción para un proyecto turístico y hotelero, en forma posterior a la expedición de la referida Ley, sin darle cumplimiento a la misma y sin que hasta la fecha se hayan expedido por los organismos e instituciones respectivas, los planes correspondientes. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para declarar no probadas las excepciones propuestas por el tercero y declarar la nulidad del acto administrativo acusado el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 97 a 101 ibídem): El apoderado del tercero interviniente propone las siguientes excepciones: a): Silencio administrativo positivo protocolizado según escritura pública núm. 80 de 28 de julio de 1.994 de la Notaría Unica de Providencia; b): Inoponiblidad derivada de lo anterior por ser la resolución acusada inexistente formalmente y, por lo mismo, inoponible al beneficiario de la licencia; y C): Pretensiones de declaraciones y condenas improcedentes por cuanto ha debido atacarse el acto presunto y no el acto administrativo acusado. Respecto de dichas excepciones se considera que, en lo pertinente, la Ley 9ª de 1.989 fue derogada por el artículo 118 de la Ley 99 de 1.993, cuya aplicación deviene de ser posterior a aquélla y por cuanto en forma expresa prohibió y

suspendió algunas construcciones en el Municipio de Providencia y Santa Catalina. Si en gracia de discusión se aceptara la vigencia de la norma contenida en el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989, se llegaría a la conclusión de que los procederes y actuaciones al respecto vulnerarían normas expresas sobre el particular, ya que dicho artículo es claro en advertir que las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados, pero en ningún caso en contravención a las normas que regulan la actividad. En otros términos, la aprobación y protocolización de esas licencias derivadas de un silencio administrativo positivo bajo ninguna circunstancia pueden contravenir o transgredir las normas que rigen al respecto, toda vez que tal aprobación y protocolización estaría sometida a los ordenamientos legales que regulan la actividad, uno de los cuales es el contenido en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 99 de 1.993, norma clara y perentoria que conduce a declarar imprósperas las excepciones propuestas. A esta conclusión se llega en aplicación del principio iura novit curia, es decir, la afirmación del juez “dadme los hechos que yo te daré el derecho” , válido en los procesos civiles, laborales o penales, que puede extenderse y aplicarse a eventos como el presente, en el cual van atados e involucrados los mismos actos y hechos en el desconocimiento y vulneración de la misma norma legal. Evidentemente existe una flagrante violación del parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 99 de 1.993, pues no cabe duda de que a partir del 22 de diciembre de 1.993,

fecha en la cual entró en vigencia la Ley 99 del mismo año, estaban prohibidos los permisos y licencias de construcción en el Municipio de Providencia y Santa Catalina y por lo tanto no procedían la presentación de la solicitud de licencia, que en este caso lo fue el 1º de marzo de 1.994, ni la protocolización del silencio administrativo positivo (28 de julio de 1.994), ni la aprobación del proyecto por parte de la Junta de Planeación Municipal (26 de mayo de 1.994), ni expedir la Resolución acusada (19 de octubre de 1.994), ya que así se contravenía y vulneraba el precepto contenido en la citada disposición. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del tercero interviniente adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 104 a 110 ibídem): Parte la sentencia del Tribunal de un yerro y es el de considerar que se puede declarar únicamente la nulidad y no el restablecimiento del derecho, a pesar de tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tratarse la demanda de un acto administrativo de carácter particular, la acción correspondiente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto se tramitó. Pero olvidó el a quo que la licencia de construcción contenida en la resolución atacada contiene un contrasentido, pues desde el momento en que la Administración dejó vencer los términos para resolver la solicitud de licencia de construcción, operó el fenómeno del silencio administrativo positivo, por mandato de la Ley 9ª de 1.989, por lo cual aquélla perdió competencia para pronunciarse al

respecto. Era entonces el acto ficto o presunto el que debía ser demandado y no el acto carente de jurisdicción acusado, el cual es inexistente por haber sido expedido por la Administración sin competencia. No puede entonces el fallador de primer grado declarar la nulidad de un acto que no existe, pues el que sí existe y se presume existente es el contenido en la escritura pública que recoge la invocación del silencio administrativo positivo, que no fue demandado. En esta clase de acciones no es factible declarar la nulidad sin restablecer el derecho. Para qué la nulidad si no se restablece el derecho subjetivo violado?. No tiene razón de ser lo uno sin lo otro. El Tribunal pasó por alto el artículo 38 del Decreto Ley 2304 de 1.989, que en cuanto al contenido de la sentencia permite que los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas. Además, no es cierto que la Ley 9ª de 1.989 hubiese sido derogada por el artículo 118 de la Ley 99 de 1.993, ya que expresamente no aparece tal derogatoria y no es contraria a dicha ley. Finalmente, en materia de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no es dable aplicar, como lo hizo el a quo, el principio “iura novit curia”. Así lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de febrero de 1.995 (Expediente núm. S-123, Consejera ponente doctora Consuelo Sarria Olcos).

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 99 de 1.993, es del siguiente tenor: “A partir de la vigencia de esta Ley se prohibe el otorgamiento de licencias y permisos conducentes a la construcción de nuevas instalaciones comerciales, hoteleras e industriales en el Municipio de Providencia y se suspenden las que están en trámite, hasta tanto se apruebe, por parte del municipio de Providencia, del Consejo Directivo de CORALINA y del Ministerio del Medio Ambiente, un plan de ordenamiento de uso del suelo y un plan de desarrollo, para la isla”. Del contenido de la disposición legal antes transcrita colige la Sala que hasta tanto se aprobara por parte del Municipio de Providencia, del Consejo Directivo de CORALINA y del Ministerio del Medio Ambiente el plan de ordenamiento de uso del suelo y un plan de desarrollo para el citado municipio estaban suspendidos los efectos del inciso 3º del artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 (posteriormente modificado por el artículo 99, numeral 3, de la Ley 388 de 1.997), que autorizaba la aplicación del silencio administrativo positivo en lo tocante a la solicitud de licencia de construcción. Luego en el caso sub examine lo que debe precisarse, en primer término, es si cuando el señor ANTONIO BENT ARCHBOLD solicitó la licencia de construcción y protocolizó por escritura pública el silencio administrativo positivo se habían expedido o no los referidos planes por parte de los organismos a que alude la norma transcrita.

Sobre el particular, cabe advertir que, según se afirma en la demanda (folio 21 del cuaderno principal), y ello no fue controvertido en el proceso, para la fecha de presentación de la misma ( 2 de julio de 1.996) no se habían expedido por parte del Municipio de Providencia, del Consejo Directivo de CORALINA y del Ministerio del Medio Ambiente, los planes de ordenamiento de uso del suelo y de desarrollo para la isla. En este orden de ideas se tiene que la solicitud de licencia de construcción presentada el 1º de marzo de 1.994 (folio 57 ibídem) no estaba llamada a producir los efectos a que se refiere el inciso 3º del artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 y, por lo mismo, no operó el silencio administrativo positivo, que fue protocolizado el 28 de julio de 1.994 en la Notaría Unica del Círculo de Providencia, pues, como ya se dijo, para tales fechas no se había dado el supuesto fáctico consagrado en el precepto legal antes transcrito. Por ello no era necesario, ante su inexistencia, que en la demanda se hubiera impugnado tal acto presunto. Ahora, ciertamente en lo que respecta al acto administrativo acusado éste transgredió el parágrafo 1 del artículo 37 de la citada Ley 99 de 1.993, ya que no podía el Municipio de Providencia conceder licencia de construcción alguna sin que se hubieran expedido los planes a los cuales se ha hecho mención, razón por la cual estuvo acertada la decisión del a quo de declarar la nulidad del mismo,

para lo cual no tenía que acudir al principio “iura novit curia”, de cuya aplicación está excluida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por virtud del carácter reglado de esta Jurisdicción en esta materia, máxime si el cargo de la demanda es muy claro en cuanto a la violación de la citada disposición y al alcance de la misma. Y en lo que concierne al argumento del recurrente consistente en la imposibilidad jurídica de declarar en la sentencia únicamente la nulidad del acto administrativo acusado, es preciso tener en cuenta que lo que hace procedente el ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. es, entre otros, el hecho de que el acto administrativo acusado sea de contenido particular y concreto; que la acción provenga del perjudicado con el mismo; y que se instaure oportunamente, independientemente de si el juzgador administrativo accede o no las pretensiones de restablecimiento del derecho que se formulen en la demanda. En otro giro, la no prosperidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho no desnaturaliza esta acción subjetiva. En el caso sub examine cabe tener en cuenta que el Municipio demandante sí formuló pretensión de restablecimiento del derecho, como quedó reseñado ab initio de esta providencia. Cosa diferente es que el a quo no se haya pronunciado expresamente sobre dicha pretensión, y en la segunda instancia no se puede complementar la sentencia apelada por cuanto la parte demandante, que sería la perjudicada, no apeló en forma principal ni adhesivamente, conforme lo exige el inciso 2º del artículo 311 del C.de P.C.

A pesar de esta omisión es preciso resaltar que si un efecto propio de la sentencia declaratoria de la nulidad de un acto administrativo es que las cosas vuelvan al estado anterior a la expedición del mismo , en el caso sub judice, con la declaratoria de nulidad del acto a través del cual se le concedió licencia de construcción al señor Antonio Bent Archbold el efecto que se produce es la desaparición de ésta, con los efectos materiales consiguientes. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de julio de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA