CE-SEC1-EXP1998-N4902A

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Forma y condiciones del régimen subsidiado / REGIMEN CONTRIBUTIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Libertad de escogencia entre las E.P.S. / REGIMEN SUBSIDIADO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Entidad competente para determinar forma y condiciones de operación La Sala observa y considera que si bien en el artículo 153 - 4 de la ley 100 de 1993, se asegura a los usuarios del sistema la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de servicios de Salud, y en el artículo 159 - 3 ibídem se le garantiza a los afiliados al sistema "la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley", tales libertades y facultades de que ha hecho uso el Ejecutivo mediante la expedición de las normas reglamentarias correspondientes, necesariamente deben entenderse referidas a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Contributivo, toda vez que son ellos quienes lo hacen por conducto de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S), mediante el pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, pues respecto de quienes pertenecen al Régimen Subsidiado, su afiliación se lleva a cabo por conducto de las denominadas Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, régimen éste cuya determinación de la forma y condiciones de operación le fueron

asignadas por el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, de manera directa, al Consejo Nacional de Seguridad en Salud. Para la Sala es claro que los actos acusados no son susceptibles de violar las normas que invoca el actor en sustento de sus pretensiones anulatorias, pues se trata de dos competencias diferentes, ya que mientras éstas regulan lo atinente a la libertad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, mediante aquellos actos el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina "la forma y condiciones" en las cuales los afiliados al Sistema en el Régimen Subsidiado puedan trasladarse de la Administradora a la cual pertenezcan, aspectos éstos que necesariamente caen dentro de la órbita de la competencia que le asignó el legislador. Por lo mismo, el contenido de los actos demandados no está supeditado a las normas legales que regulan aspectos diferentes ni a la reglamentación que corresponde al Gobierno Nacional sobre los mismos, como lo pretende el actor.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 77 DE 1997 (20 de noviembre) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ARTÍCULO 14 NUMERAL 1

(No anulado) / ACUERDO 77 DE 1997 (20 de noviembre) CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ARTÍCULO 54 INCISO SEGUNDO (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 4902

Actor: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del numeral 1 del artículo 14 y del inciso segundo del artículo 54 del Acuerdo núm. 77 de 20 de noviembre de 1997, “Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud. I.- ANTECEDENTES a.- Los actos acusados El texto de ellos es el siguiente: “ARTICULO 14.- Traslado de Administradora. El afiliado podrá trasladarse de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el siguiente procedimiento: “1. La voluntad de traslado se deberá manifestar, en cualquier momento, después de seis meses de iniciado el respectivo período de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período. “Para este propósito y durante este tiempo deberá manifestar libremente su voluntad, en el formulario que para tal efecto defina el Ministerio de Salud, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Salud y entregar copia de éste a la Administradora del

Régimen Subsidiado de la cual se retire. Igualmente, en el mismo período, el afiliado entregará copia del formulario a la Administradora del Régimen Subsidiado que ha escogido con el correspondiente radicado de la anterior Administradora”. “ARTICULO 54.- Uniformidad en los períodos de contratación. “.... “Los afiliados cuyos contratos vencen el 31 de marzo de 1998 y que no hayan hecho uso de la libertad de traslado, antes de la vigencia del presente Acuerdo, sólo podrán hacer uso de tal derecho, en los plazos establecidos en el presente Acuerdo para el período de contratación comprendido entre el primero (1º) de abril y el treinta y uno (31) de marzo. “.... “....”. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación El actor considera que los actos cuya nulidad se impetra violan los artículos 153, numeral 4, y 159, numeral 3, de la Ley 100 de 1993; 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, aclarado mediante Decreto 1609 de 1995, y 27 del Decreto 1919 de 1994, aclarado mediante Decreto 1631 de 1995, por las razones que, expresadas en la demanda, se sintetizan a continuación (fls. 50 a 52): En el artículo 159, numeral 3, de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Gobierno Nacional la competencia para definir “los procedimientos, tiempos, límites y efectos” de los traslados de los afiliados al Sistema General de

Seguridad Social en Salud, entre las diversas Entidades Promotoras de Salud. Tal competencia la ejerció el Gobierno mediante el Decreto 1485 de 1994, en cuyo artículo 14, numeral 4, precisó los alcances del principio de la libre escogencia, los que se concretaron, aún más, en lo que hace referencia al derecho del afiliado de trasladarse de una entidad a otra, en el artículo 27 del Decreto 1919 de 1994, en el cual se determinó que los afiliados a una Empresa Promotora de Salud sólo podrán trasladarse a otra de ellas luego de transcurridos por lo menos 12 meses, contados a partir de la fecha de la respectiva afiliación, previa solicitud presentada por el afiliado a la nueva E.P.S., con no menos de 30 días calendario de anticipación. Por consiguiente, no podía el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como órgano adscrito al Ministerio de Salud que es, usurpar la competencia explícitamente radicada en cabeza del Gobierno Nacional para la definición de los procedimientos, tiempos, límites y efectos de tales traslados, so pretexto de ejercer la suya propia en cuanto a la definición de la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado. Pero si en gracia de discusión se admitiera la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para establecer tales procedimientos, tiempos, límites y efectos, ha de entenderse que su ejercicio debería enmarcarse dentro de la ley y dentro de los desarrollos dados a ella por el reglamento presidencial. c.- Las razones de la defensa

Ellas son, en resumen, las siguientes (fls. 169 a 175 y 188 a 196): El Decreto 1919 de 1994 ha sido derogado de manera expresa por el Decreto 806 de 1998, nueva disposición que regula, en sus artículos 45, 54, 55 y 56, lo relativo al derecho a la escogencia y al traslado de los afiliados de una E.P.S a otra. En relación con la movilidad dentro del Sistema, tales normas hacen referencia únicamente a los afiliados al Régimen Contributivo y sus beneficiarios, sin mencionar los usuarios que pertenecen al Régimen Subsidiado. Se refieren a cotizaciones y copagos e, igualmente, expresan reglas destinadas a trabajadores dependientes, empleadores, pensionados y trabajadores independientes con capacidad de pago, términos que sólo operan dentro del Régimen Contributivo, pues el Subsidiado cubre a personas sin capacidad de pago, que no efectúan cotizaciones y a quienes no se les aplican los copagos. La Ley 100 de 1993, en su artículo 153, numeral 4, consagra como principio fundamental del servicio público en salud, la libre escogencia, el cual es desarrollado por dos disposiciones de la misma ley; la primera, el artículo 159, numeral 3, que otorga competencia al Gobierno para regular los procedimientos, tiempos, límites y efectos de elegir libremente la Empresa Promotora de Salud a la que deseen afiliarse los usuarios y el traslado a otra cuando lo consideren conveniente; y, la segunda, el artículo 212, que faculta al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para regular la libertad de elección de los afiliados al

Régimen Subsidiado en Salud. Por lo tanto, la facultad que el artículo 212 otorga al Consejo, incluye la competencia para regular las condiciones en que los usuarios del Régimen Subsidiado pueden ejercer su derecho a la libre escogencia de la “E.P.S.”, más aún si en él no se establece límite alguno a la facultad de establecer la forma y condiciones del Régimen Subsidiado. De otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 1995, consideró que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene una serie de funciones que ejerce de manera autónoma y que son obligatorias, sin que sea necesaria la adopción de medidas por parte del Gobierno mediante decretos reglamentarios. En conclusión, se debe aceptar que, en la medida de que la Ley 100 de 1993 crea dos regímenes diferentes para la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, también establece dos competencias diferentes -en cabeza de autoridades distintaspara reglamentar la libre escogencia de las “Entidades Promotoras de Salud” que operan en cada régimen. No existe, pues contradicción, siendo el Gobierno Nacional el encargado de establecer los procedimientos, tiempos y límites de traslados de una E.P.S. a otra, cuando éstas operan en el Régimen Contributivo. Por su parte, el Consejo posee las mismas facultades en relación con las “E.P.S.” que funcionan en el Régimen Subsidiado. Lo anterior indica que la separación entre los dos regímenes permite que autoridades diferentes los reglamenten y establezcan las condiciones de operación de cada uno. d.- La actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 30 de abril de 1998 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (fls. 61 a 67). Dentro del término de traslado concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, salvo la parte demandante, todos hicieron uso de sus derechos (fls. 188 a 206). II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene, el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, luego de hacer referencia al contenido de los artículos 156, literal a), 156, numeral 3, 170 a 172 y 212 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia núm. C-577 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, estima que “se debe denegar la pretensión de nulidad de las disposiciones del Acuerdo 77 de 1997 acusadas”, por las siguientes razones: “La competencia otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene carácter general; por lo tanto, comprende todas aquellas materias relacionadas con la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado respecto de las cuales la ley no haya asignado competencia específica de reglamentación a otra autoridad. “Pero en lo relacionado con el traslado de los afiliados entre E.P.S., la ley atribuyó al gobierno nacional la competencia para reglamentar

los procedimientos, tiempos, límites y efectos. “En consecuencia, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud carece de competencia para realizar cualquier reglamentación relacionada con esta materia ...”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver el presente caso debe definirse si con fundamento en la norma legal que invocó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en sustento del Acuerdo núm. 77 de 1997, esto es, el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, podía expedir válidamente los artículos acusados o, por el contrario, ella no le confirió facultades para tal efecto, por estar radicadas en el Gobierno Nacional. En consecuencia, se procede a referenciar las normas que se estiman básicas para tal finalidad. - En el artículo 153, numeral 4, de la Ley 100 de 1993, se establece como regla del servicio público de salud, rectora del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la de la libre escogencia, en virtud de la cual “se asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”. - En el artículo 156, literal a), de la citada ley, se establece como característica básica del Sistema de Seguridad Social en Salud, la de que “el Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud ...”, y en el literal A, numerales 1 y 2 del artículo 157 ibídem, se determina que existen dos tipos de afiliados al mencionado Sistema General: mediante el Régimen Contributivo y mediante el Régimen Subsidiado.

• El artículo 159, numeral 3 ibídem, garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, permitiéndoles “la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley”. - En el artículo 14, numeral 4, del Decreto 1485 de 1994, “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”, se estableció como regla del régimen de la libre escogencia de las Entidades Promotoras e Instituciones Prestadoras, la de que por tal derecho, de acuerdo con la ley, se entiende “... la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio” y que “del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio”. - Mediante el Decreto 1919 de 1994 se reglamentó el Decreto 1298 de 1994, por el cual se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en sus artículos 2º, literal b), y 27, se estableció, en su orden, como una de las características del Sistema, la de que “serán afiliados

al sistema bajo las normas del régimen contributivo todas aquellas personas con capacidad de pago y los miembros de su familia. Las personas y en general aquellas familias cuyos ingresos no son suficientes para pagar su acceso a los servicios de salud, se afiliarán al Sistema bajo las normas del régimen subsidiado”, y que “los afiliados a una Empresa Promotora de Salud, sólo podrán trasladarse a otra E.P.S., cuando hayan transcurrido por lo menos doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la respectiva afiliación, previa solicitud presentada por el afiliado con no menos de treinta días calendario de anticipación a la nueva E.P.S. ...”. En razón de que el citado Decreto 1919 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1631 de 1995, por medio del cual aclaró el anteriormente citado, en el sentido de que subsistiría como reglamentario de la Ley 100 de 1993 y no del Decreto 1298 de 1994. El hecho de que el Decreto 1919 de 1994 haya sido derogado expresamente por el Decreto 806 de 1998, como lo advierte el apoderado judicial de la parte demandada, y que en ellos se regule lo relativo al derecho a la escogencia y al traslado de los afiliados de una E.P.S. a otra, en nada incide sobre el cuestionamiento jurídico que se hace en la demanda al acto acusado, toda vez que el juzgamiento debe hacerse a la luz de las disposiciones vigentes al momento de su expedición, esto es, al 20 de noviembre de 1997, época en la cual, como es obvio, no había nacido a la vida jurídica el mencionado Decreto 806

de 1998. - Mediante el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, se dispuso la creación del Régimen Subsidiado, “... que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ...”. - Los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2357 de 1995, por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud”, disponen lo siguiente: “ARTICULO 1º.- Objeto. El presente decreto reglamenta la organización del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en especial aquellos aspectos relacionados con las entidades autorizadas para la administración de subsidios de salud”. “ARTICULO 2º.- Régimen Subsidiado. De conformidad con lo establecido en la Ley 100, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una Unidad de Pago por Capitación Subsidiada con recursos fiscales o de solidaridad”. “ARTICULO 3º.- Dirección del Régimen Subsidiado a Nivel Nacional. La dirección, control y vigilancia del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde a la Nación, quien la ejercerá a través del Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud”. “ARTICULO 5º.- Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Podrán administrar los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud -ESS-, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente decreto”. Ahora bien, del análisis conjunto y armónico de las disposiciones reseñadas, la Sala observa y considera que si bien en el artículo 153-4 de la Ley 100 de 1993, se asegura a los usuarios del Sistema la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y en el artículo 159-3 ibídem se le garantiza a los afiliados al Sistema “la libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley”, tales libertades y facultades de que ha hecho uso el Ejecutivo mediante la expedición de las normas reglamentarias correspondientes, necesariamente deben entenderse referidas a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Contributivo, toda vez que son ellos quienes lo hacen por conducto de las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), mediante el pago de una cotización individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, pues respecto de quienes

pertenecen al Régimen Subsidiado, su afiliación se lleva a cabo por conducto de las denominadas Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, régimen éste cuya determinación de la forma y condiciones de operación le fueron asignadas por el artículo 212 de la citada Ley 100 de 1993, de manera directa, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, para la Sala es claro que los actos acusados no son susceptibles de violar las normas que invoca el actor en sustento de sus pretensiones anulatorias, pues se trata de dos competencias diferentes, ya que mientras éstas regulan lo atinente a la libertad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, mediante aquellos actos el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determina “la forma y condiciones” en las cuales los afiliados al Sistema en el Régimen Subsidiado puedan trasladarse de la Administradora a la cual pertenezcan, aspectos éstos que necesariamente caen dentro de la órbita de la competencia que le asignó el legislador. Por lo mismo, el contenido de los actos demandados no está supeditado a las normas legales que regulan aspectos diferentes ni a la reglamentación que corresponde al Gobierno Nacional sobre los mismos, como lo pretende el actor. Por consiguiente, al no prosperar los cargos formulados, ha de procederse a denegar las pretensiones de la demanda, haciendo notar que el concepto del señor Agente del Ministerio Público, como quedó transcrito, es

contradictorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente. Tercero.- En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA