CE-SEC1-EXP1998-N4916

ACCION DE NULIDAD - Titularidad / NULIDAD DE ORDENANZALegitimación en la causa por activa Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que "Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos...", por las causales que en él se consignan, acción que la misma norma denomina de nulidad, ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera que se puede promover por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, con el fin de hacer prevalecer el orden jurídico abstracto. Para la Sala resulta por demás inaceptable que el tribunal de origen haya concluido en la sentencia objeto del recurso de apelación, que por el hecho de que el Gobernador del Departamento del Chocó no objetó, por alguna de las causales contempladas en la ley, el proyecto de ordenanza aprobado por la asamblea de dicho departamento, contentivo del acto acusado, carecía de legitimación para impetrar su nulidad, estableciendo así, en forma caprichosa, una excepción al derecho que tiene toda persona de acceder a la justicia en defensa de la intangibilidad de normas de rango superior frente a disposiciones y actos generales que le están subordinados. ORDENANZA DEPARTAMENTAL - Nulidad / RECURSOS PROVENIENTES DE LA LEY 3 DE 1981 - Indebida destinación Luego de confrontar el artículo 4 de la Ley 3 de 1981 con el acto acusado, para la Sala es a todas luces evidente que éste incurre en franca y flagrante violación de aquélla, toda vez que las actividades para cuya financiación se dispuso destinar

parte de los recursos que se percibieren por el Departamento del Chocó por concepto de lo dispuesto en tal ordenamiento, son diferentes a aquéllas para las cuales el legislador expresa y taxativamente determinó como las únicas en que pueden invertirse dichos recursos por parte de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos, es decir, "...en obras relacionadas con la salud, la educación, la electrificación, las vías y medios de comunicación y el transporte".

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 003 DE 1989 (30 de octubre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCO - ARTÍCULO 5 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 4916

Actor: MIGUEL ANGEL LOZANO CORDOBA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora 4ª en lo Judicial para Asuntos Administrativos del Chocó, contra la sentencia proferida por la mencionada Corporación el 12 de febrero de 1998.

I. - ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El Gobernador del Departamento del Chocó, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A.,

solicitó ante el Tribunal Administrativo de dicho Departamento la declaratoria de nulidad del artículo 5º de la Ordenanza núm. 003 de 30 de octubre de 1989, “por medio de la cual se da apoyo Institucional a actividades que tienden a beneficiar a los campesinos e indígenas del Departamento del Chocó”. b.- El acto acusado Es del siguiente tenor: “ARTICULO QUINTO: Para el cumplimiento de la presente Ordenanza se destinará anualmente el 10% de lo recibido por concepto de Ley 3ª durante dicho año”. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación El actor considera que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación bajo la forma de cargos (fls. 2 a 3 Cdno. Ppal.): Primer cargo.- Violación del artículo 4º de la Ley 3ª de 1981, pues los dineros que se asignaron mediante el acto acusado, lo fueron con destino a la realización de actividades distintas a las obras que taxativamente prevé dicha norma para efectos de que en ellas, y sólo en ellas, se inviertan los recursos provenientes de la indicada ley. En otros términos, ninguna de las actividades que se enumeran en el artículo 2º de la Ordenanza núm. 003 de 30 de octubre de 1989, para ser apoyadas con los dineros que se destinan en el acto cuya nulidad se impetra, corresponden a “... obras relacionadas con la salud, la educación, la electrificación, las vías y medios de comunicación y el transporte ...” que, conforme al artículo 4º de la Ley 3ª de 1981, son en las únicas en las que pueden

invertirse los recursos provenientes de dicha ley. Segundo cargo.- Con la facultad otorgada al Gobernador del Departamento del Chocó para destinar el 10% de los recursos provenientes de la Ley 3ª de 1981 para la realización de actividades distintas de las previstas en dicha ley, se viola el artículo 136 del Código Penal, porque el funcionario que dé una destinación diferente o por encima de lo presupuestado, a los dineros públicos, puede incurrir en el hecho punible allí previsto. e.- La actuación surtida De conformidad con la normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 16 de noviembre de 1989 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fls. 14 a 16 Cdno. Ppal.). Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, sólo el mencionado funcionario presentó el escrito que obra a folios 19 a 21 del indicado cuaderno. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Al resolver la controversia planteada, el tribunal de origen, con salvamento de voto de uno de los magistrados que lo integran, por las razones que más adelante se consignan, denegó las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones que se transcriben a continuación (fls. 26 a 27 Cdno. Ppal.): “Se trata aquí, de una acción de nulidad impetrada por el señor

Gobernador del Departamento del Chocó, contra el artículo 5º de la Ordenanza 003 del 30 de octubre de 1989, por ser supuestamente violatorio de la Ley 3ª de 1981 y del artículo 136 del Código Penal. “Los Gobernadores, de acuerdo a los artículos 77, 78 y 87 del Código de Régimen Departamental, tienen la obligación de objetar las ordenanzas por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, dentro de los términos preclusivos que las citadas normas le fijan para ello. “Cuando se trata de motivos de inconveniencia, la primera autoridad del departamento deberá devolver el proyecto a la duma, con las objeciones que pretenda hacer valer, pero si ésta reconsiderando lo aprueba, deberá sancionarlo sin más dilaciones (artículo 79 Decreto 1222 de 1986). “Cuando las glosas son por inconstitucionalidad y/o ilegalidad, el proyecto deberá remitirse al tribunal administrativo del departamento para que éste decida al respecto (artículo 80 ibídem). “Cuando el gobernador no objeta el proyecto debe sancionarlo. Este, convertido en ordenanza a partir de ese momento, debe cumplirse y hacerse cumplir por el primer mandatario departamental, según las voces del ordinal 1º del artículo 194 de la Constitución anterior, vigente para la época, en concordancia con el artículo 94 del Código de Régimen Departamental. Por lo visto es extravagante que el propio funcionario encargado de hacer cumplir el acto de la asamblea, quien además tuvo la oportunidad de controvertir su legalidad antes de sancionarlo, acuda a demandar la nulidad del

mismo en calidad de gobernador. Esta actitud, a más de atentar contra el principio de legalidad, desdice de la seriedad que debe tener la sanción de las ordenanzas y socava el principio de la seguridad jurídica de la ley en sentido lato. “El subexamine (sic), fue la misma persona quien como Gobernador sancionó la Ordenanza 003, afirmando su exequibilidad (folio 8), y quien posteriormente, también como Gobernador, por intermedio de apoderado, demandó su legalidad. “Es claro entonces que el doctor MIGUEL ANGEL LOZANO CORDOBA, no estaba legitimado para demandar la nulidad del acto aquí acusado, por lo que las súplicas de la demanda no pueden prosperar”. La Magistrada del tribunal de origen, doctora Mirtha Abadía Serna, salvó su voto frente a la sentencia apelada, por dos razones: 1.- Por no compartir el argumento de que si el Gobernador del Chocó no objetó en su oportunidad la Ordenanza 003 de 1989 carecía de legitimidad para demandar su nulidad, toda vez que la acción tendiente a lograr tal finalidad puede ser ejercida por cualquier persona en procura de conservar el orden jurídico en abstracto, además de que “... si es falta de legitimación por activa, la consecuencia jurídica al momento de proferir sentencia, es la inhibición, no la de negar las pretensiones de la demanda”. 2.- La nulidad impetrada debía haber prosperado, por lo siguiente: “Del texto de la Ley 3ª de 1981 se observa que ésta tenía una cuantía señalada

en la suma de $100.000.000 para cumplir sus objetivos y un incremento anual, ahí establecido, mas no tenía la Asamblea Departamental del Chocó facultades para porcentualizar su destinación como lo hizo en el acto acusado, por ello comparto el criterio total e íntegro de la Procuradora 41 Judicial ante este Despacho, y especialmente en su aparte final cuando expresa que la ley adjudica el total de los recursos de la Ley 3ª de 1981 para atender las necesidades en ella consagradas, y lo único que hizo el acto acusado fue variar su destinación”. III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 30 a 31 Cdno. Ppal.): Se discrepa de las consideraciones del tribunal respecto de la falta de legitimación del Gobernador del Departamento del Chocó para demandar, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la nulidad del acto acusado, puesto que dicha norma faculta a toda persona para ejercitarla, con mayor razón si, como se indica en el libelo demandatorio, con la decisión enjuiciada se viola el orden jurídico, y lo que se pretende es corregir el error en que incurrió el mencionado funcionario, al sancionar la Ordenanza núm. 003 de 1989. Se hace notar “... que la Ley 3ª de 1981, en su artículo 2º, señala el monto de la suma a invertir ($100.000.000,oo reajustables anualmente) en los programas contenidos en su artículo 4º (educación, salud, electrificación, vías y

medios de comunicación y de transporte), mientras que la Ordenanza cuya nulidad se solicita ante esta Jurisdicción, en su artículo 1º (sic), fija que la suma a invertir, será el 10% de lo recibido por concepto de la Ley 3ª durante el año”. En conclusión, es claro que el acto acusado incurre en violación de la citada ley, que amerita su declaratoria de nulidad. IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene (fls. 9 a 17 Cdno. 2), el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación: Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. faculta a toda persona para impetrar la nulidad de los actos administrativos por las causales que en él se indican, el hecho de que el Gobernador del Departamento del Chocó, en su calidad de primera autoridad, no hubiere ejercido su deber de objetar el proyecto de ordenanza en los términos de la Constitución y la ley, en momento alguno le impedía promover la acción de nulidad que dio origen al proceso, toda vez que el mantenimiento del orden jurídico es propósito de interés general a cuya consecución deben tender las actuaciones de todas las autoridades y, en particular, de las que están investidas de función administrativa. Por lo anterior, carecen de fundamento los razonamientos del tribunal de origen, que impone el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda. Al respecto, el Agente del Ministerio Público, luego de transcribir el

texto del artículo 4º de la Ley 3ª de 1981, cuya violación se alega en la demanda, y de relacionar las actividades que conforme al artículo 2º de la Ordenanza parcialmente enjuiciada se deben apoyar con los fondos indicados en el acto cuya nulidad se impetra, observa que dicha norma legal no autoriza a destinar los dineros con los que en ella favorece a los Departamentos de la Guajira y el Chocó, a gastos diferentes de los en ella previstos y dentro de los términos que se consagran en la misma disposición, por lo cual al destinar el acto acusado “... los dineros de que se ocupa la Ley 3ª de 1981 para actividades distintas a la realización de esas precisas y determinadas obras, está contrariando el querer del legislador”, razón más que suficiente para estimar que las pretensiones del actor tienen vocación de prosperidad. Como anotación final, el Agente del Ministerio Público expresa su sorpresa por la dilación exagerada (1989 - 1998) en la solución de este asunto. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que “Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos ...”, por las causales que en él se consignan, acción que la misma norma denomina de nulidad, ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera que se puede promover por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, con el fin de hacer prevalecer el orden jurídico abstracto, mediante la verificación por parte del juez si el acto o

actos administrativos acusados son o no contrarios, en todo o en parte, a las disposiciones de jerarquía superior invocadas en sustento de las pretensiones anulatorias formuladas en la demanda, no tratándose, como en el caso de autos, de un acto de carácter particular y concreto, caso este último en el cual la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y se requiere la legitimación en cabeza del afectado. Para la Sala resulta por demás inaceptable que el tribunal de origen haya concluido en la sentencia objeto del recurso de apelación, que por el hecho de que el Gobernador del Departamento del Chocó no objetó, por alguna de las causales contempladas en la ley, el proyecto de ordenanza aprobado por la asamblea de dicho departamento, contentivo del acto acusado, carecía de legitimación para impetrar su nulidad, estableciendo así, en forma caprichosa, una excepción al derecho que tiene toda persona de acceder a la justicia en defensa de la intangibilidad de normas de rango superior frente a disposiciones y actos generales que le están subordinados, lo cual necesariamente impone el que, en la parte dispositiva de este fallo, se adopte, entre otras determinaciones, la de revocar la sentencia de primera instancia y proceder al estudio de fondo de las acusaciones formuladas en la demanda. En relación con la primera de dichas acusaciones, en la cual se atribuye al acto acusado la violación del artículo 4º de la Ley 3ª de 1981, la Sala observa y considera lo siguiente: Mediante la Ordenanza núm. 003 de 30 de octubre de 1989, la

Asamblea del Departamento del Chocó ordenó al Gobierno Departamental “... iniciar programas que beneficien directamente a las comunidades campesinas e indígenas ...” de ese ente territorial (art. 1º), y en su artículo 2º se dispuso que las actividades a apoyar en desarrollo de dichos programas son las que se enumeran a continuación: “1º. Organización y capacitación campesina e indígena. “2ºConstrucción de casas campesinas en las cabeceras municipales. “3º. Apoyo para la puesta en ejecución de pequeños proyectos productivos en cuanto a agroindustria, pesca artesanal y pequeña minería. “4º Destinación de recursos para la construcción del Fondo de garantía exigido por el IDEMA para la Constitución de Tiendas Campesinas”. Por su parte, el artículo 4º de la Ley 3ª de 1981 “por la cual se prorroga la Ley 19 de 1969 y se dictan otras disposiciones”, prescribía: “ARTICULO 4º.- los dineros provenientes de la presente ley se invertirán por los departamentos del Chocó y la Guajira en obras relacionadas con la salud, la educación, la electrificación, las vías y medios de comunicación y el transporte, conforme a los planes, programas y proyectos aprobados por sus respectivas oficinas de Planeación Seccionales”. Ahora bien, luego de confrontar la norma legal transcrita con el acto acusado, para la Sala es a todas luces evidente que éste incurre en franca y flagrante violación de aquélla, toda vez que las actividades para cuya financiación se dispuso destinar parte de los recursos que se percibieren por el Departamento del Chocó por concepto de lo dispuesto en tal ordenamiento, son diferentes a

aquéllas para las cuales el legislador expresa y taxativamente determinó como las únicas en que pueden invertirse dichos recursos por parte de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos, es decir, “... en obras relacionadas con la salud, la educación, la electrificación, las vías y medios de comunicación y el transporte”. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que, sin necesidad de analizar el segundo cargo de la demanda, ha de procederse a la declaratoria de nulidad del acto acusado, no sin antes expresar su inconformidad para con el tribunal de origen por la excesiva demora de prácticamente nueve (9) años en la solución de este caso, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de una controversia de puro derecho, situación ésta que amerita ser puesta en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que, si es del caso, adelante el correspondiente proceso disciplinario contra los magistrados de dicho tribunal, responsables de tal demora, para cuyo efecto se ordenará compulsar copia de este proceso a la mencionada Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVOCASE la sentencia apelada, proferida el 12 de febrero de 1998 por el Tribunal Administrativo del Chocó y, en su lugar, se dispone: DECLARASE la nulidad del artículo quinto de la Ordenanza núm. 003

de 30 de octubre de 1989, proferida por la Asamblea Departamental del Chocó. Segundo.- Compúlsese copia íntegra de este proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos de que se da cuenta en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA