CE-SEC1-EXP1998-N4929

CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO - Declaratoria de fracaso / ACTO DE DECLARATORIA DE FRACASO DE CONCORDATO - Naturaleza / NULIDAD PROCESAL - Falta de Competencia El artículo 237 de la ley 222 de 1995 establece expresamente que los concordatos y las quiebras iniciados antes de la entrada en vigencia de la misma ley, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar ella a regir, salvo los casos que allí mismo se excepcionan, entre los cuales se encuentra el asunto controvertido en este proceso. En efecto, el numeral 1 del citado artículo señala entre esas excepciones el fracaso del concordato, evento en el cual la precitada ley 222 de 1995 resulta aplicable, aunque el concordato se hubiere iniciado el 5 de enero de 1995. Para la Sala es claro que el acto demandado, cuyo objeto es declarar fracasado el concordato preventivo obligatorio de la Sociedad Textiles Nylon S.A. y decretar la apertura a trámite de la liquidación obligatoria, debe ser calificado como jurisdiccional, evento en el cual no es demandable ante esta jurisdicción, por así disponerlo el artículo 90 de la Ley 222 de 1995. Visto que el auto núm.410 - 001 de 2 de enero de 1997, al declarar fracasado el concordato a que se vio enfrentada la sociedad Textiles Nylon S.A. y ordenar su liquidación, no puede ser objeto de demanda ante esta jurisdicción, es de concluir que la actuación adelantada en el presente juicio está viciada de nulidad, razón por la cual se confirmará la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación: 4929

Actor: TEXTILES NYLON S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: APELACIÓN INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el auto de 4 de diciembre de 1997, por medio del cual la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló todo lo actuado, a partir del 16 de junio de 1997, dentro del juicio iniciado por Víctor Perlman Milntein contra la Superintendencia de Sociedades, en procura de la nulidad del Auto núm. 410 - 001 de 2 de enero de 1997 que declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio al que fue convocada Textiles Nylon S. A.

I. Los Hechos Por auto de 16 de junio del año anterior, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada mediante apoderado por Víctor Perlman Milstein, para que se declare la nulidad del auto núm. 410 - 001 de 2 de enero de 1997, ya antes referenciado.

El 25 de junio siguiente, la entidad demandada solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado hasta ese momento. Para la Superintendencia de Sociedades no tiene el Tribunal Administrativo de Cundinamarca jurisdicción para

conocer de la demanda presentada por Víctor Perlman Milstein, habida cuenta de que, por así disponerlo el artículo 60 del Decreto 350 de 1989, la única decisión demandable ante lo contencioso administrativo es aquélla que aprueba el acuerdo a que lleguen las partes dentro del concordato preventivo obligatorio y no, como aquí acontece, la que decretó el fracaso del trámite a que se ha hecho alusión. Además, señala la entidad demandada, en el trámite de los procesos concursales, concordatarios o de liquidación obligatoria, que sus funciones están revestidas de un carácter jurisdiccional y no administrativo, no siendo posible su cuestionamiento ante el juez contencioso administrativo, según se desprende del artículo 16 de la Ley 222 de 1995 y de lo sostenido por la Corte Constitucional. Conforme a lo anterior y habida cuenta de que el acto demandado es jurisdiccional y no administrativo, se hace presente en este caso la causal primera del artículo 140 del C. de P. C.

II. El auto recurrido Para el Tribunal a quo, en virtud de lo señalado por el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades al tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, etc., no sujetas a trámites especiales, asume una función jurisdiccional por así determinarlo el artículo 116 del

Constitución Política. Luego, si el acto demandado fue expedido en desarrollo de un proceso concursal, la conclusión a que se llega es que ese acto fue proferido en ejercicio de

la función jurisdiccional y no puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa. De otro lado, señala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es cierto que el artículo 60 del Decreto 350 de 1989 considera administrativa la actuación concordataria y determina que es demandable la providencia que acepta el acuerdo concordatario. Pero si tienen carácter judicial las actuaciones que lleva a cabo el juez civil en el trámite del concordato preventivo potestativo, con mayor razón lo son las que se adelantan en el curso del concordato obligatorio, pues, además, así lo indica el artículo 90 de la Ley 222 de 1995.

III. El recurso de apelación La parte demandante sustenta su apelación en que el Tribunal edifica la providencia recurrida en un sofisma. Cuando la Superintendencia de Sociedades profiere la decisión del fracaso concordatario, actúa exclusivamente en su condición de ente administrativo. Su última actuación dentro del proceso concordatario es de estirpe administrativa.

En efecto, cuando el artículo 237 de la Ley 222 de 1995 habla de la función jurisdiccional atribuida a la Superintendencia, se refiere a la liquidación posterior y no al concordato mismo, pues éste culmina con el acto administrativo que lo declara fracasado. Hay un claro deslinde entre lo señalado por el Decreto 350 de 1989 y la Ley 222 de 1995. “La misma Ley 222 señala cuándo y para qué opera dado el caso de encontrarse el proceso en curso: para liquidar la sociedad y solo luego de declarado el fracaso del concordato, debido a que su aplicación inmediata es excepcional y

sujeta al cumplimiento de una condición: fracaso concordatario.” El régimen de transición consagrado en la señalada Ley 222 linda con el proceso concordatario de Textiles Nylon S. A. solo en sus postrimerías, exactamente el día 2 de enero de 1997, cuando mediante auto núm. 410 - 001, la Superintendencia declaró su fracaso. Ese mismo día, por Ministerio de la ley, la entidad de control ordena la liquidación de la sociedad, consecuencia sancionatoria de la falta de acuerdo dentro del concordato. La liquidación es un proceso posterior y subsiguiente a la declaratoria del fracaso del concordato, es otra actuación, es su consecuencia. Ese nuevo proceso sí es de estirpe judicial y enteramente reglado por la Ley 222 de 1995. Lo anterior lleva a concluir que en tratándose de procesos concursales iniciados bajo la vigencia de normas anteriores a la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades sólo puede ejercitar la facultad jurisdiccional desde el momento en que ordena la apertura del proceso liquidatrorio.

IV. Se considera Para la Sala en el asunto sub - exámine está presente la causal de nulidad invocada por la entidad demandada, por las siguientes razones: 1. - De acuerdo con los artículos 237 y 242 de la Ley 222 de 1995, la vigencia de la misma y, por lo tanto, la derogatoria del Decreto 350 de 1989, comenzaron a tener efectos al vencimiento de los seis meses contados a partir de la promulgación de la ley, es decir, el 20 de junio de 1996, teniendo en cuenta que la citada publicación se llevó a cabo en el Diario Oficial núm. 42.156, de fecha

diciembre 20 de 1995. 2. - Según se lee en la demanda, se pretende la declaratoria de nulidad del auto núm. 410 - 001 de 2 de enero de 1997 (v. folios 212 a 215 c. ppal.), mediante el cual la Superintendencia de Sociedades declaró fracasado el concordato preventivo obligatorio al que fue convocada la firma Textiles Nylon S. A. Como puede observarse por la fecha del acto demandado, éste fue expedido después del 20 de junio de 1996, fecha en que entró en vigencia la Ley 222 de 1995 y, por lo mismo, la derogatoria del Decreto 350 de 1989. El artículo 237 de la Ley 222 de 1995 establece expresamente que los concordatos y las quiebras iniciados antes de la entrada en vigencia de la misma ley, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar ella a regir, salvo los casos que allí mismo se excepcionan, entre los cuales se encuentra el asunto controvertido en este proceso. En efecto, el numeral 1 del citado artículo señala entre esas excepciones el fracaso del concordato, evento en el cual la precitada Ley 222 de 1995 resulta aplicable, aunque el concordato se hubiere iniciado el 5 de enero de 1995. 3. - En el anterior orden de ideas, para la Sala es claro que el acto demandado (v. folios 212 a 215 c. ppal.), cuyo objeto es declarar fracasado el concordato preventivo obligatorio de la sociedad Textiles Nylon S. A y decretar la apertura a trámite de la liquidación obligatoria, debe ser calificado como

jurisdiccional, evento en el cual no es demandable ante esta jurisdicción, por así disponerlo el artículo 90 de la Ley 222 de 1995. 4. - Visto que el auto núm. 410 - 001 de 2 de enero de 1997, al declarar fracasado el concordato a que se vió enfrentada la sociedad Textiles Nylon S. A. y ordenar su liquidación, no puede ser objeto de demanda ante esta jurisdicción, es de concluir que la actuación adelantada en el presente juicio está viciada de nulidad, razón por la cual se confirmará la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en este proceso, el 4 de diciembre de 1997. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 24 de junio de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA