CE-SEC1-EXP1998-N4946

EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Declaratoria / CREACION DE MUNICIPIO - Acto complejo / ACTO COMPLEJO - Inexistencia / DEMANDA - Contenido Examinado el contenido de la Ordenanza número 39 de 1996. la Sala advierte que si bien, en el parágrafo del artículo 3º se dispuso someter a referéndum aprobatorio el texto de la misma, también lo es que con la demanda no se allegaron los documentos relacionados con dicho referéndum. La actora no incluyó en su demanda la pretensión de nulidad del referéndum, debiendo hacerlo, tal y como lo ha sostenido en otras oportunidades la Sala, al concluir que la ordenanza y el referéndum conforman un acto complejo. Teniendo en cuenta que el caso que ocupa la atención de la Sala, no se incluyó en el objeto de la demanda el referéndum como uno de los elementos constitutivos del acto complejo de creación del Municipio de Palocabildo. Se declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el apoderado del Departamento del Tolima y, en consecuencia, se declarará inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto. NOTA DE RELATORIA. Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 26 de junio de 1997, Expediente 3562, ponente: Doctor Libardo Rodríguez. CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD Y ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Diferencias El control previo de constitucionalidad se ejerce por parte de los tribunales administrativos por mandato imperativo de la ley, en tanto que la jurisdicción

contencioso administrativa conoce de la acción pública de nulidad por solicitud de cualquiera persona. El control previo de constitucionalidad, como su nombre lo indica y según se desprende del artículo 44 de la Ley 134 de 1994, debe confrontar el respectivo texto frente a la Constitución Política, en tanto que la acción de nulidad puede instaurarse, como lo prescribe el artículo 84 del C.C.A., cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, lo cual puede implicar la confrontación del acto con normas de carácter legal y reglamentario y no directamente con la Constitución. La Sala observa que existe otra diferencia entre el control previo de constitucionalidad y la acción de simple nulidad, como es la de que frente a la decisión que se tome en el primero por parte del respectivo tribunal administrativo no existe recurso de apelación, en tanto que contra la decisión proferida dentro de la segunda si existe dicho recurso.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 39 DE 1996 (20 de agosto) ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA (Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 4946

Actor: LUZ ADRIANA LEYTON RESTREPO

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL Tolima Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de febrero de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. La ciudadana y abogada Luz Adriana Leyton Restrepo, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de la Ordenanza núm. 39 de 20 de agosto de 1996, “Por la cual se crea el MUNICIPIO DE PALOCABILDO y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima. b.- Disposiciones violadas y concepto de la violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 2º, 6º, 20 y 300, numeral 6, de la Constitución Política; y 8º, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, por las razones que, bajo la forma de cargos, se expresan a continuación: Primer cargo: Se violaron las normas constitucionales citadas, ya que la Asamblea Departamental del Tolima no aseguró el cumplimiento de los deberes sociales estatales a su cargo, ni mucho menos el de sus competencias, sometidas a la Constitución y a la ley, haciéndose responsable de las

omisiones y extralimitaciones derivadas de la expedición del acto acusado. Tampoco observó el debido proceso para la creación del Municipio de Palocabildo, pues omitió el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador de conformidad con la delegación que le hizo el Constituyente, violando con ello los límites de la autonomía de las entidades territoriales en materia del ejercicio de las competencias correspondientes, establecidas en la normatividad superior.

Segundo cargo: Se violó el numeral 2 del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, dado que el acto impugnado, en su formación, no contó con el certificado sobre el número de habitantes contados o censados expedido por el DANE, pues simplemente se señaló en un memorial que “la población calculada o proyectada a 30 de marzo de 1996 es de 7.476 habitantes” para Palocabildo y de 8910 habitantes para Falan, documento que no corresponde a la certificación exigida y mucho menos con la realidad legal existente en nuestro país, en materia de censos.

c. Las razones de la defensa La apoderada del Gobernador del Departamento del Tolima, en defensa de la legalidad de los actos acusados, propone las siguientes excepciones: 1ª. Inexistencia de fundamento legal como soporte de las pretensiones, por cuanto la certificación expedida por el DANE se presume ajustada a la Constitución y a las leyes, en razón de haber sido expedida bajo el ejercicio de la autoridad administrativa. La demandante pretende que se declare la nulidad de la ordenanza que creó el Municipio de Palocabildo sin argumentar válidamente las razones jurídicas por las cuales no es legal la constancia expedida por la autoridad

competente. 2ª. Ineptitud sustantiva de la demanda, por no haber incluido la totalidad de los actos administrativos que debieron demandarse, esto es, el referéndum aprobatorio de la iniciativa que se consolida en el acta de escrutinio parcial, expedida por la autoridad electoral competente. En consecuencia, debe proferirse fallo inhibitorio, por conformar la ordenanza y el referéndum un acto complejo. 3ª. Cosa juzgada, por cuanto las razones esgrimidas por la demandante para impetrar la nulidad del acto acusado son exactamente iguales a las presentadas por Flor María Cabrera Venegas dentro del proceso núm. 14.090, consideraciones que no sirvieron para entorpecer el proceso de formación del Municipio de Palocabildo. En efecto, consta en el fallo de exequibilidad de 2 de octubre de 1996 proferido dentro del citado proceso, el aparte correspondiente a la certificación de la población, en los siguientes términos: “En cuanto a la impugnación del mal llamado proyecto de Ordenanza No. 039 de 1996, porque es una Ordenanza, la objeción de ‘Inexistencia del Número Poblacional (CONTADO)’, por no haberse tomado el Censo Nacional de Población y Vivienda realizado el 15 de octubre de 1985, de conformidad con el artículo 54 transitorio de la Constitución Política de 1991 no puede prosperar en razón a que este tenía vigencia antes del censo del 31 de octubre del año de1993, pues la certificación del Director Técnico de Censos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística se dio a 30 de marzo del presente año. Ahora, si ésta no correspondía a la nueva

población del municipio de Falan y a la del que se iba a crear Palocabildo, corría con toda la carga de la prueba la impugnante Flor María Cabrera Vanegas, atendiendo el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. “La certificación acerca de la población está revestida de la presunción de legalidad y veracidad y como no hay prueba en contrario hay que tenerla ajustada al requerimiento del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 136 de 1994”. Se observa entonces que el asunto ya fue tratado con anterioridad por el Tribunal Administrativo del Tolima, configurándose así la excepción de cosa juzgada. d. La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 18 de marzo de 1997 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fl. 29 del Cdno. Ppal.). Por auto de 2 de julio de 1997 se abrió a pruebas el proceso (fl. 155 ibídem). Por auto de 9 de octubre de 1997 (fl. 174 ibídem) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso la parte actora y el apoderado del Departamento del Tolima (fls. 175 y 177 ibídem, respectivamente).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de cosa juzgada, con fundamento en las

siguientes consideraciones principales (fls. 185 a 188 del Cdno. Ppal): 1a. La demandante trae un ataque similar al presentado por la señora Flor María Cabrera Vanegas que no alcanzó prosperidad en la radicación núm. 14090, “Control previo de constitucionalidad de la ordenanza No. 039 de 20 de agosto de 1996”, porque el acto departamental fue declarado exequible. 2a. Si la acusación en la demanda es similar a la planteada en el control de legalidad ya citado, la simple confrontación de aquélla con lo consignado en el fallo de 2 de octubre de 1996 obliga, a fin de tomar la decisión, acudir al artículo 44 de la Ley 134 de 1994, que preceptúa: “Control previo de constitucionalidad del texto que se somete a referendo. Para evitar un pronunciamiento popular sobre iniciativas inconstitucionales, el tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa competente, en el caso de referendos normativos departamentales, distritales, municipales o locales, previamente revisarán la constitucionalidad del texto sometido a referendo. El Tribunal Contencioso Administrativo competente, según el caso, se pronunciará después de un período de fijación en lista de diez días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la iniciativa y el Ministerio público rinda su concepto”. 3ª. Al haberse sometido la ordenanza que creó el Municipio de Palocabildo al control de constitucionalidad y legalidad, resultando ajustada a derecho, no puede la jurisdicción contenciosa pronunciarse nuevamente, porque el

artículo 44 de la Ley 134 de 1994 consagra la revisión automática y, como ella ya se hizo y participó la objetante Flor María Cabrera Vanegas con los mismos argumentos esgrimidos en la presente demanda, debe declararse probada la excepción de cosa juzgada.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora reitera los argumentos expuestos en la demanda para solicitar la revocatoria de la sentencia apelada y añade que en la demanda instaurada por Flor María Cabrera Vanegas, citada por el Tribunal como fundamento para declarar probada la excepción de cosa juzgada, lo que se planteó fue una objeción o impugnación solicitando declarar la inconstitucionalidad del acto y no la acción de nulidad a que se refiere el artículo 84 del C.C.A., no pudiéndose, por lo tanto, hablar de cosa juzgada.

Además, el control de constitucionalidad que realizó el Tribunal no correspondió a una iniciativa popular o ciudadana, sino que se hizo por remisión del Gobernador del Tolima, es decir, del mismo Estado.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Noveno Delegado ante esta Corporación expresa que en el asunto controvertido debe proferirse fallo inhibitorio por falta de jurisdicción, aduciendo para el efecto lo siguiente: 1º. El control de constitucionalidad atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa en el artículo 44 de la Ley 134 de 1994 implica un juicio que busca señalar si una norma legal, en este caso ordenanzal, está o no conforme con las normas constitucionales y legales. 2º. El control previo de constitucionalidad que declare ajustado

a la Carta el acto ordenanzal, excluye cualquier otro tipo de control posterior, ya que el pronunciamiento del Tribunal, de estar tal acto conforme a la Constitución, lo articula al ordenamiento general con efecto erga omnes y con el sello de cosa juzgada material, supeditándolo, para efectos de su eficacia, tan sólo al referendo aprobatorio previsto en el artículo 5º de la Ley 134 de 1994. 3º. En el asunto sub examine no es procedente declarar probada la excepción de cosa juzgada, ya que no hay otro pronunciamiento jurisdiccional sobre la legalidad integral de la ordenanza que fue declarada exequible, por cuanto el pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa no tiene, para el caso, la connotación de declaratoria de nulidad del acto, a términos del artículo 175 del C.C.A. y, además, porque en estricto sentido procesal tampoco ha existido “contencioso”, pues en el proceso especial y previo de control de constitucionalidad del artículo 44 no se traba relación jurídica alguna interpartes, todo sin menoscabo de la intervención ciudadana para impugnar o coadyuvar la constitucionalidad, como también del Ministerio Público para rendir concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallador de primera instancia declaró probada la excepción de cosa juzgada por cuanto, a su juicio, el hecho de que el texto de la Ordenanza núm. 39 de 20 de agosto de 1996 fue sometido al control previo de constitucionalidad de que trata el artículo 44 de la Ley 134 de 1994, encontrándolo ajustado a derecho el Tribunal Administrativo del Tolima en dicha oportunidad,

impide que haya un nuevo pronunciamiento sobre el mismo, argumento con el cual se encuentra en desacuerdo esta Corporación, dado que una cosa es el referido control previo de constitucionalidad y otra muy distinta es la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., impetrada por la actora. En efecto, el control previo de constitucionalidad se ejerce por parte de los tribunales administrativos por mandato imperativo de la ley, en tanto que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de la acción pública de nulidad por solicitud de cualquiera persona. De otra parte, el control previo de constitucionalidad, como su nombre lo indica y según se desprende del artículo 44 de la Ley 134 de 1994, debe confrontar el respectivo texto frente a la Constitución Política, en tanto que la acción de nulidad puede instaurarse, como lo prescribe el artículo 84 del C.C.A., cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, lo cual puede implicar la confrontación del acto con normas de carácter legal y reglamentario y no directamente con la Constitución. Finalmente, para no declarar probada la excepción de cosa juzgada, la Sala observa que existe otra diferencia entre el control previo de constitucionalidad y la acción de simple nulidad, como es la de que frente a la decisión que se tome en el primero por parte del respectivo tribunal administrativo no existe recurso de apelación, en tanto que contra la decisión proferida dentro de

la segunda sí existe dicho recurso, del cual, precisamente, está conociendo esta Corporación. Establecido que no procede la declaratoria de la excepción de cosa juzgada, procede la Sala al estudio de las demás excepciones propuestas por la entidad demandada: Frente a la excepción denominada “Inexistencia de fundamento legal como soporte de las pretensiones”, que el apoderado del Departamento del Tolima hace consistir en la legalidad de la certificación expedida por el DANE, la Sala observa que el objetivo de las excepciones es probar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de las pretensiones, no constituyendo lo propuesto por la actora una excepción, pues en ello envuelve la defensa del acto. Frente a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por no haberse demandado el referéndum aprobatorio de la creación del municipio, la Sala observa lo siguiente: 1.- Tal y como se desprende del contenido del parágrafo del artículo 3º de la Ordenanza núm. 39 de 20 de agosto de 1996, la creación del Municipio de Palocabildo no fue por iniciativa popular, razón por la cual, en cumplimiento del parágrafo del artículo 8º de la Ley 136 de 1994, se dispuso realizar el referéndum aprobatorio de la ordenanza, por parte de los ciudadanos del respectivo territorio. 2.- Examinado el contenido de la Ordenanza núm. 39 de 1996, la Sala advierte que si bien, como ya se dijo, en el parágrafo del artículo 3º se dispuso someter a referéndum aprobatorio el texto de la misma, también lo es que

con la demanda no se allegaron los documentos relacionados con dicho referéndum. 3.- De otra parte, la actora no incluyó en su demanda la pretensión de nulidad del referéndum, debiendo hacerlo, tal y como lo ha sostenido en otras oportunidades la Sala, al concluir que la ordenanza y el referéndum conforman un acto complejo. En efecto, en sentencia de 26 de junio de 1997, actor: Raúl Castilla Cuesta y otros, exp. núm. 3562, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, sobre el particular se dejó sentado: “… para la Sala es a todas luces evidente que el acto mediante el cual se aprobó la creación del Municipio de Cantagallo, entre otros, vale decir, la ordenanza parcialmente acusada y el referéndum aprobatorio de la misma, acto contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos del referéndum, forman un acto complejo, por cuanto está formado por el concurso de dos voluntades que, aun cuando separadamente, actúan en orden al mismo objeto y fin, por lo cual debió acusarse el conjunto para que esta jurisdicción pudiese resolver sobre todo el proceso de formación del acto, incluyendo los actos de trámite como el decreto de convocatoria del referéndum, y evitar de esa forma que la demanda contra uno de los que lo conforman pueda conducir a que al ser declarado nulo, el otro conserve su vigencia y la respectiva sentencia resulte inane. “Es por ello que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, ‘... cuando se trata de un acto complejo, es decir, formado por una serie de actos con la

concurrencia de diversas voluntades, como el acto es único, debe acusarse en su total complejidad, aunque el vicio sólo afecte a uno de los actos que lo integran, porque habiendo unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para producirlo, la serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente. El acto que se forma es un acto único, y única es la voluntad declarada, por la fusión en una sola voluntad de las voluntades de los órganos que concurren en el proceso de formación del acto’ (Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 1964, Consejero Ponente: doctor Alejandro Domínguez Molina. Anales del Consejo de Estado, Tomo 68, pág. 251). “Lo anterior se traduce en que dado que al momento de instaurarse la demanda aún no se había celebrado el referéndum mediante el cual se aprobó la creación del Municipio de Cantagallo, dispuesta mediante el acto acusado, dicho acto estaba incompleto o en formación sin la existencia del acto aprobatorio, y su legalidad no podía discutirse en sede jurisdiccional en forma autónoma e independiente, por lo cual, y en virtud de lo previsto por el artículo 164 del C.C.A., se impone declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda…”. Teniendo en cuenta que el caso que ocupa la atención de la Sala, como ya de dijo, no se incluyó en el objeto de la demanda el referéndum como uno de los elementos constitutivos del acto complejo de creación del Municipio de

Palocabildo, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia cuyos apartes pertinentes fueron arriba transcritos, para declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el apoderado del Departamento del Tolima y, en consecuencia, se declarará inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído previamente el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia recurrida en apelación, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 24 de febrero de 1998 y, en su lugar, DECLARASE probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, INHIBISE para hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la misma. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 24 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA