CE-SEC1-EXP1998-N4968

PLAZO LEGAL EN DIAS - Cómputo / REVOCATORIA DEL ACTO PRESUNTOProcedencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Inexistencia / SOLICITUD DE LICENCIA DE USO DEL SUELO - Término para resolverla / LICENCIA DE USO DEL SUELO - Improcedencia Aplicando al caso en estudio el alcance del artículo 62 del C. de R.P. y M. deduce la Sala que los 45 días a que alude el inciso 3o. del artículo 63 de la Ley 9a. de 1989 deben contarse como hábiles, pues de una parte, conforme al artículo 62, en los plazos de días se entienden suprimidos los feriados y de vacantes; y, de la otra, en el inciso 3o. del artículo 63 no se expresó lo contrario, esto es, que se tuvieran los 45 días como calendario. Si bien es cierto que la citada disposición legal al referirse a los 90 días señaló que éstos fueran hábiles, con ello simplemente le atribuyó al término de días una característica propia del mismo, cual es la de ser hábiles. Pero ello en manera alguna significa que al no haber atribuido dicha característica al término de 45 días éstos se conviertan en días calendario, pues al establecerse, por mandato legal, que cuando se haga referencia a un término de días éstos deben entenderse hábiles, A MENOS DE EXPRESARSE LO CONTRARIO, lo contrario requiere una manifestación expresa en tal sentido, esto es, que debe decirse expresamente que en ese caso en particular el término de días debe computarse como calendario. En el caso que ocupa la atención de la Sala en el inciso 3o. del artículo 63 de la Ley 9a. de 1989

expresamente no se dijo que el término de 45 días a que él alude debería entenderse calendario, razón por la cual se aplica la presunción del art. 62 del C. de R.P. y M., esto es, que debe entenderse hábil. En el evento sub lite la solicitud de licencia de uso del suelo se presentó formalmente el 26 de mayo de 1994, y no el 27 de abril de 1994, como afirma la actora. El actor se enteró del contenido del Oficio a él dirigido por el Jefe de la División de Usos del Suelo de la Alcaldía de Cali, según el sello de recibido que obra en el mismo, en el cual, entre otros aspectos, se le puso de presente que debía presentar la solicitud de licencia de uso del suelo en el "...formato especial para la solicitud formal de Licencia de Uso del Suelo...". La solicitud núm. 53358, fue radicada en el formato especial núm., 44518 el 26 de mayo de 1994, número éste al cual se alude en la demanda. Entonces, para los efectos del cómputo del término que tenía la Administración debe tenerse en cuenta el día 26 de mayo de 1994, fecha en que se radicó en el formato especial la citada solicitud. Y los 45 días hábiles debieron vencer el 28 de julio de 1994. Luego para el 15 de julio de 1994, fecha en la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo mediante la escritura pública núm. 3760 de la Notaría 12 del Circuito de Cali, no había precluido el término de 45 días que tenía la Administración para resolver la solicitud de la actora y, por ende, no había

operado el referido silencio. De tal manera que la Administración podía declarar que no hubo acto administrativo presunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4968

Actor: SOCIEDAD T.V. BINGO UNIDOS LIMITADA

Demandado: DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL FÍSICO MUNICIPAL DE CALI Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de diciembre 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 5 de diciembre de 1.997, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad T.V. BINGO UNIDOS LIMITADA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. DACFM-501 de 1º de agosto de 1.994, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REVOCA UN ACTO PRESUNTO”, expedida por la

Directora del Departamento Administrativo de Control Físico Municipal de Cali. 2ª: Como consecuencia de la declaratoria anterior la Escritura Pública núm. 3760 de 15 de julio de 1.994, de la Notaría 12 del Círculo de Cali, contentiva de la protocolización del silencio administrativo positivo, tiene todos los efectos de licencia de uso del suelo, conforme a lo señalado en el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989. 3ª: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Municipio de Cali a cancelar en favor de la actora la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo) por concepto de daño emergente y de lucro cesante. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 55 a 63 del cuaderno principal): 1º: La Resolución acusada violó el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989, ya que, de una parte, fundamentó la revocatoria en inexactos motivos jurídicos; y, de la otra, los funcionarios del Departamento Administrativo de Control Físico incurrieron en falsedad ideológica al expedirla, como se demostrará en la etapa probatoria. La solicitud de licencia del suelo fue presentada el 17 de marzo de 1.994 y reiterada el 27 de abril de 1.994, acompañada del formato oficial núm. 44518. La Administración dejó pasar para resolver la primera solicitud 136 días calendario y 95 días calendario frente a la fecha en que se acompañó el formato, con violación evidente de la citada disposición legal.

En efecto, la Administración al guardar silencio por más de 45 días sin resolver la solicitud de uso del suelo y de la licencia de funcionamiento hizo que se originara la aprobación de la solicitud, máxime si ya el solicitante había acondicionado el local con los parqueaderos internos, que era el motivo principal de la negativa del uso el suelo. Aún en el supuesto de que se cuenten los términos a partir de la fecha en que se entregó el formato oficial de solicitud de licencia de uso del suelo, confrontando el calendario se observa que a partir del 27 de abril de 1.994 habían transcurrido 95 días calendario, es decir, el doble del término exigido en el citado artículo 63 para que operara el beneficio del silencio administrativo positivo. Del texto de dicha norma se infiere que el término de 45 días es calendario, pues cuando en ella se hizo referencia a días hábiles fue al término de 90 días. 2º: Los funcionarios del Departamento Administrativo de Control Físico incurrieron en abuso de autoridad y desviación de poder, como se demostrará en la etapa probatoria, pues hicieron aparecer con fecha retroactiva la decisión negativa de la solicitud de uso del suelo, cuando en verdad ese acto no se había expedido, y todo para justificar la revocatoria de la licencia de uso del suelo presunta. Al respecto cabe preguntarse: Por qué si la Resolución núm. 4213 fue expedida el 19 de julio de 1.994, no se notificó?. Por qué se tuvo noticia de la expedición de la misma al expedirse la Resolución acusada?. 3º: La Administración con su actuación arbitraria vulneró el derecho al trabajo de

los socios de la actora y la libertad de oficio, consagrados en los artículos 25 y 26 de la Constitución Política. La actora inició la explotación del establecimiento comercial luego de haber invertido más de doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo) en la adecuación del local, con la convicción de estar autorizada para ello por haber adelantado el trámite de la licencia, haber pagado los respectivos impuestos; a sabiendas de que la zona no era prohibida para la explotación del bingo sino solamente restringida, faltándole únicamente obtener el certificado de uso del suelo y la licencia de funcionamiento. No obstante lo anterior, la Administración en una actuación policiva ordenó el cierre definitivo y el sellamiento del establecimiento, impidiendo la práctica comercial y acabando de hecho con el negocio, el cual tenía aproximadamente 70 empleados, y en el cual se había hecho una millonaria inversión en los elementos electrónicos, además del pago de arriendos, servicios públicos, publicidad, etc., gastos todos éstos que ascienden a la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo). Cuando se instaló el negocio de la actora el Código Urbano de Cali “no excluía como zona prohibida” el Barrio Granada. Inicialmente la Administración negó el uso del suelo por no poseer zona interna de parqueo, siendo al único negocio al cual se le hizo tal exigencia, lo cual demuestra el establecimiento de diferencias o trato discriminatorio, sin justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un mismo género de actividad, lo cual vulnera el artículo 13 de la Constitución Política. 4º: Se violó el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), al negar

reiteradamente la práctica de pruebas en las peticiones de licencia del suelo y en los respectivos recursos. No se practicó la diligencia de inspección ocular, con la cual se demostraba la adecuación de los parqueaderos internos. Sólo a partir del 3 de octubre de 1.994 se ordenó la práctica de pruebas, lo cual evidencia la conducta torcida de la Administración frente al debido proceso administrativo. Y como si fuera poco la Administración se las ingenió para presentar al Concejo Municipal de Cali el nuevo estatuto de usos del suelo, contenido en el Acuerdo núm. 30 de 21 de diciembre de 1.993, en el cual clasifica la actividad de la actora como no permitida por actividad de eje vial en donde se halla ubicada. Sin embargo, el municipio, después de un año, no ha iniciado trabajo alguno en la zona de ubicación del bingo, lo cual evidencia que la Administración ha inventado motivos con el único propósito de impedir la explotación del juego de la actora. 5º: Al propietario del bingo de la carrera 4ª núm. 9-21 del barrio San Pedro se le concedió la licencia a pesar de estar ubicado en una vía que soporta mayor impacto ambiental que la vía donde está ubicado el bingo de la actora, lo cual demuestra el trato discriminatorio, con violación del artículo 13 de la Constitución Política (Ver Resolución núm. 0897 de 21 de abril de 1.994). 6º: La Secretaría de Gobierno Municipal, División de Control y Vigilancia, mediante acta núm. 14876 de 12 de mayo de 1.994, ordenó el cierre definitivo del

establecimiento de la actora ubicado en la calle 12 núm. 4N-10, sin tener en cuenta que la competencia para imponer medidas correctivas por falta de licencia de funcionamiento le corresponde a los Comandantes de Estación y Subestación de Policía, de conformidad con lo establecido en el Título III del Código Nacional de Policía, normas que se consideran vulneradas. 7º: La ejecución de la orden de cierre y sellamiento del local comercial de la actora por parte de los funcionarios de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Municipal vulneró el debido proceso administrativo, por falta de competencia de quien impuso la medida correctiva (artículos 186, 219, 225 y 228 del Código Nacional de Policía). II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 174 a 178 ibídem): El expediente pone de manifiesto la ocurrencia de los siguientes hechos: 1º: La solicitud de uso del suelo de la actora fue radicada bajo el número 53358 de 26 de mayo de 1.994, pues sólo hasta entonces la peticionaria diligenció el formulario de solicitud de licencia que las normas exigían (folio 90 del cuaderno núm. 2). 2º: Por Resolución núm. 4213 de 19 de julio de 1.994 la entidad demandada niega el uso del suelo solicitado en vista de que la actividad para la cual se solicita la licencia no clasifica como permitida en el área de actividad o eje vial en el cual se pretende ubicar el establecimiento, conforme al ordenamiento contenido en el Acuerdo núm. 30 de 21 de diciembre de 1.993, vigente al momento de

presentarse y estudiarse la solicitud. Este hecho no fue controvertido por la actora en sede administrativa ni ante esta Jurisdicción. 3º: Por Escritura Pública núm. 3.760 de 15 de julio de 1.994 de la Notaría 12 del Círculo de Cali, la actora protocolizó los documentos requeridos a fin de constituir el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud radicada bajo el número 53358 (folios 8 y siguientes del cuaderno núm. 1). 4º: La Resolución acusada “derogó” en todas sus partes el acto administrativo presunto invocado por la actora a través de la citada escritura pública, con el argumento de que no había ocurrido el término previsto en la ley para la configuración del silencio administrativo positivo. Los 45 días de que trata el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 son hábiles, pues así lo indican el contexto de la norma y las disposiciones generales sobre el asunto. En efecto, la parte que trata del plazo no puede desligarse de la que precede en donde expresamente se mencionan “días hábiles”. La norma general es el artículo 62 de la Ley 4ª de 1.913, que establece que en los plazos de días que se señalan en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y de vacancia, salvo que se exprese lo contrario. Como el legislador nada dijo en cuanto a que los 45 días se contaran todos de corrido, éstos se cuentan hábiles. Al no haberse contado adecuadamente el referido término se contravino lo dispuesto por la ley, pudiendo la Administración revocar unilateralmente el acto

presunto, conforme a los artículos 69 y 73 del C.C.A. El cómputo de los días hábiles transcurridos entre la presentación formal de la solicitud de licencia de uso del suelo (26 de mayo de 1.994) y el día en que la Administración se pronunció sobre la solicitud, negándola, (19 de julio de 1.994), permite concluir que la decisión fue tomada en tiempo, pues el plazo de 45 días para resolver sólo vencía el 27 de julio de 1.994. Entonces, no se daba el presupuesto básico para que la interesada pudiera acudir a la figura del silencio administrativo positivo. En conclusión, para la revocación del presunto silencio administrativo existió causal legal y, por consiguiente, el acto demandado se ajusta al ordenamiento jurídico. Los restantes cargos no serán examinados por cuanto unos se refieren al acto que negó la licencia y otros a actos diferentes, los cuales no fueron objeto de demanda. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 185 a 188 ibídem): Los 45 días de que habla el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 son corrientes, puesto que la norma diferenció ese plazo del señalado de 90 días hábiles. El artículo 62 de la Ley 4ª de 1.913 se refiere a que en los plazos de días se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Y, precisamente el artículo 63 citado expresó lo contrario cuando señaló un plazo

corriente de 45 días, sin señalar que eran hábiles. Conforme al artículo 28 del C.C., las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, y si el legislador distinguió los términos para dos clases de licencias, el hecho de que no haya considerado los 45 días como hábiles, señalándolo expresamente, es obvio que el plazo es corriente o calendario. De aceptarse este argumento, debe revocarse la sentencia apelada. Ahora, aceptando en gracia de discusión que los 45 días son hábiles, la Administración dejó vencer este término, ya que a 27 de julio de 1.994 no había resuelto la solicitud ni había notificado la decisión a la actora. Para la fecha de la apelación aparece una prueba evidente de carácter documental, como es la de la falsedad que se incurrió en el libro radicador donde se asientan las fechas de decisión de las licencias de uso del suelo del Municipio de Cali, falsedad tendiente a hacer aparecer la expedición de la misma con fecha oportuna antes de los 45 días hábiles, como se deduce de la confrontación del folio original núm. 133 y el anverso del folio núm. 134. De haberse conocido estos hechos en la demanda o en el transcurso de la primera instancia otro habría sido el resultado. Por ello se solicita la recepción de testimonios de los señores Claudia Marcela Franco, Aura María García Betancourth y Ambrosio Jiménez, así como la práctica de una diligencia de inspección judicial a la Alcaldía Municipal de Cali para que expertos en grafología examinen tales folios.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA A través del acto administrativo acusado la Directora del Departamento Administrativo de Control Físico Municipal de Cali, dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Derogar en todas sus partes el Acto Administrativo presunto invocado mediante escritura pública No. 3.760 de la Notaría 12 del Círculo de Cali de fecha 15 de Julio de 1994.

ARTICULO SEGUNDO: Solicitar a la notaría 12 del Círculo de Cali la cancelación de la escritura No. 3760 de julio 15 de

1.994.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno de la vía gubernativa” (folio 22 del cuaderno principal).

Para adoptar la decisión anterior consideró la Administración, en esencia, que no había operado el silencio administrativo positivo a que alude el artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989, pues no había transcurrido el término de 45 días contado a partir de la presentación de la solicitud. El inciso 3º del artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989, establece: “Las entidades enumeradas en el inciso anterior tendrán un término máximo de noventa (90) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de otorgamiento de las licencias de urbanización y construcción y de cuarenta y cinco (45) días para las licencias de uso y funcionamiento, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos anteriores

sin que la autoridad se hubiere pronunciado, las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención a las normas que regulen la actividad. El plazo en el caso de las licencias de construcción podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en los artículos 41 y 42 del DecretoLey 01 de 1.984….”. El artículo 62 del C.de R.P.y M., establece: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Aplicando al caso en estudio el alcance del artículo 62 del C.de R.P.y M. deduce la Sala que los 45 días a que alude el inciso 3º del artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 deben contarse como hábiles, pues, de una parte, conforme al artículo 62 antes transcrito, en los plazos de días se entienden suprimidos los feriados y de vacantes; y, de la otra, en el inciso 3º del artículo 63 no se expresó lo contrario, esto es, que se tuvieran los 45 días como calendario. Si bien es cierto que la citada disposición legal al referirse a los 90 días señaló

que éstos fueran hábiles, con ello simplemente le atribuyó al término de días una característica propia del mismo, cual es la de ser hábiles. Pero ello en manera alguna significa que al no haber atribuido dicha característica al término de 45 días éstos se conviertan en días calendario, pues al establecerse, por mandato legal, que cuando se haga referencia a un término de días éstos deben entenderse hábiles, A MENOS DE EXPRESARSE LO CONTRARIO, lo contrario requiere una manifestación expresa en tal sentido, esto es, que debe decirse expresamente que en ese caso en particular el término de días debe computarse como calendario. En el caso que ocupa la atención de la Sala en el inciso 3º del artículo 63 de la Ley 9ª de 1.989 expresamente no se dijo que el término de 45 días a que él alude debería entenderse calendario, razón por la cual se aplica la presunción del artículo 62 del C. de R.P.y M., esto es, que debe entenderse hábil. En el evento sub lite la solicitud de licencia de uso del suelo se presentó formalmente el 26 de mayo de 1.994, y no el 27 de abril de 1.994, como afirma la actora en el escrito de demanda. En efecto, conforme consta a folios 49 y 50 del cuaderno núm. 2, el 20 de mayo de 1.994 el actor se enteró del contenido del Oficio a él dirigido por el Jefe de la División de Usos del Suelo de la Alcaldía de Cali, según el sello de recibido que obra en el mismo, en el cual, entre otros aspectos, se le puso de presente que

debía presentar la solicitud de licencia de uso del suelo en el “… formato especial para la solicitud formal de Licencia de Uso del Suelo….”, formato éste que se expendía en la ventanilla núm. 1 de dicha División. Según obra a folio 90 ibídem, la solicitud núm. 53358, fue radicada en el formato especial núm. 44518 el 26 de mayo de 1.994, número éste al cual se alude en la demanda. Entonces, para los efectos del cómputo del término que tenía la Administración debe tenerse en cuenta el día 26 de mayo de 1.994, fecha en que se radicó en el formato especial la citada solicitud. Y los 45 días hábiles debieron vencer el 28 de julio de 1.994. Luego para el 15 de julio de 1.994, fecha en la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo mediante la escritura pública núm. 3760 de la Notaría 12 del Círculo de Cali, no había precluido el término de 45 días que tenía la Administración para resolver la solicitud de la actora y, por ende, no había operado el referido silencio. De tal manera que la Administración podía declarar que no hubo acto administrativo presunto, como en el fondo fue lo que hizo a través del acto administrativo acusado, razón por la cual no está llamado a prosperar el primer cargo de la demanda. Ahora, ya las censuras que quiera hacerle la actora al acto administrativo expreso por el cual se deniega la solicitud de uso del suelo (la Resolución núm. 4213 de 19 de julio de 1.994), y de la cual según se afirma en la demanda tuvo

conocimiento la actora el 1º de agosto de 1.994 (folio 52 ibídem) y fue objeto de los recursos en la vía gubernativa (folio 54 ibídem), no pueden ser de recibo en este proceso porque dicho acto no es el acto administrativo acusado, amén de que las pruebas solicitadas por la actora, relacionadas con la expedición de tal Resolución, tendientes a demostrar la ocurrencia del silencio administrativo positivo, fueron denegadas en esta segunda instancia mediante auto de 3 de agosto de 1.998, por no darse los presupuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A., proveído éste que no fue impugnado y por ello quedó debidamente ejecutoriado (folios 8 a 11 del cuaderno del recurso). Tampoco son de recibo los cargos referentes a la orden de cierre del establecimiento de comercio de la actora, ya que tal orden no aparece impartida en el acto administrativo acusado. En conclusión, el único cargo que se relaciona con el acto administrativo acusado es el primero, el cual, con base en los razonamientos precedentes y, como ya se dijo, no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual se impone para la Sala la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º: CONFIRMASE la sentencia apelada. 2º: CONDENASE en costas de la segunda instancia a la parte actora. Tásense

por Secretaría. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de noviembre de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente