CE-SEC1-EXP1998-N4978

CERTIFICADO DE CARENCIA DE INFORMES POR TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES - Anulación Unilateral / DERECHO DE DEFENSAInexistencia de Violación / NORMA ESPECIAL - Prevalencia sobre Norma General / ANULACION DE CERTIFICADO DE CARENCIA DE INFORMES POR TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES - Improcedencia de recurso de reposición No es válida la afirmación del apelante en el sentido de que el sólo hecho de que en el artículo 29 de la Carta Política de 1991 se haya consagrado el derecho de defensa y del debido proceso que se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, la Dirección Nacional de Estupefacientes no podía anular unilateralmente el Certificado de Carencia de Informes sobre Tráfico de Estupefacientes que le había concedido a la sociedad actora, y determinar que contra el acto acusado no procedía recurso alguno como fundamento para ello las facultades que le confirieron la Ley 30 de 1980 y el artículo 6o. del Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 7o. del Decreto Legislativo 2272 de 1991, no sólo por cuanto en el inciso cuarto del citado artículo 6o. se le facultó para anular unilateralmente dicho Certificado, con base en los informes provenientes de los Organismos Investigativos del Estado, como en efecto se produjo en este caso, y expresamente se dispuso que contra tal decisión "no procede ningún recurso" sino en razón de que tal norma, por ser relativa a un asunto especial y regular lo concerniente a la indicada cancelación unilateral del referido Certificado, prefiere a la que tiene carácter general, como lo

es el artículo 36 del Decreto - ley 2159 de 1992, que establece la procedencia del recurso de reposición contra las decisiones que adopten tanto el Consejo Nacional como la Dirección Nacional de Estupefacientes, como lo ordena tajantemente la regla 1 del artículo 5o. de la ley 57 de 1887. Sin perjuicio de lo expuesto, y si en gracia de discusión se aceptase que contra el acto acusado era procedente el recurso de reposición, al no haber dado la Administración a la sociedad actora la oportunidad de interponerlo, ella, conforme a lo previsto en el artículo 135 del C.C.A., acudió ante esta jurisdicción para impetrar su nulidad no sólo sin haber tratado y, menos aún, logrado, desvirtuar los fundamentos que se adujeron para expedirlo, sino limitándose a controvertir el aspecto de la no oportunidad que se le concedió para recurrirlo en reposición, medio impugnativo que, como ya se analizó, era improcedente en virtud de mandato expreso del legislador extraordinario. El hecho de que la Administración no conceda un recurso en vía gubernativa, aún siendo procedente, en momento alguno desvirtúa los fundamentos que le sirven de sustento al contenido de la decisión, ni la presunción de legalidad que la ampara, es decir, que dicha negativa no constituye causal de nulidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: 4978

Actor: QUÍMICA FLAMINGO LTDA.

Demandado: DIRECTOR DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 1997 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda La sociedad Química Flamingo S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 0005 de 10 de enero de 1995, “Por medio de la cual se anula unilateralmente un Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes”, expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Estupefacientes, y el consiguiente restablecimiento del derecho, en los términos consignados en el petitum de la demanda. b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación La parte actora considera que el acto acusado incurre en violación de las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación bajo la forma de cargos: Primer cargo.- Violación del artículo 4º de la Carta Política, en concordancia con el artículo 29 ibídem, por cuanto para expedir el acto acusado la

Administración se fundamentó en lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 7º del Decreto - ley 2272 de 1991, norma que presuntamente la faculta para anular unilateralmente un Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, sin que contra tal determinación proceda recurso alguno. La Administración no tuvo en cuenta que dicha disposición es anterior a la expedición de la Carta Política de 1991 y que procedía dar aplicación a lo normado por su artículo 4º. Segundo cargo.- Violación del inciso final del artículo 20 del Ordenamiento Constitucional, en concordancia con el artículo 3º del Decreto - ley 01 de 1984, por cuanto no se observó el principio de contradicción de la prueba, y los presuntos cargos no fueron puestos en conocimiento de la parte actora. Tercer cargo.- Violación del artículo 36 del Decreto 2159 de 1992, mediante el cual se estableció que contra las decisiones del Consejo Nacional de Estupefacientes sólo procede el recurso de reposición, sin tenerse en cuenta que el artículo 6º del Decreto 2894 de 1990 había sido tácitamente derogado por el mencionado artículo 36. Cuarto cargo.- Violación del inciso primero del artículo 44 del C.C.A., en concordancia con el artículo 64 del mismo ordenamiento, pues a pesar de que en el acto acusado se dispuso notificar a la actora de la decisión que en él se adoptó, la Administración le informó que respecto de dicho acto no procedía recurso alguno y que la Dirección Nacional de Fiscalías era quien podía aclarar la situación. c.- Las razones de la defensa

Ellas son, en resumen, las siguientes (fls. 224 a 234 Cdno. Ppal.): La Oficina de Estupefacientes del Ministerio de Justicia fue incorporada a la Dirección Nacional de Estupefacientes, creada mediante el Decreto legislativo 494 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2272 de 1991. En virtud de lo anterior, dicha Dirección asumió la función de expedir los Certificados de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, instrumento creado por el Consejo Nacional de Estupefacientes, luego recogido por el artículo 93 de la Ley 30 de 1986 y disposiciones complementarias, tales como los Decretos 1146 de 1990 y 2894 del mismo año, también adoptados como legislación permanente por el citado Decreto 2272 de 1991. El mencionado Certificado de Carencia se expide de acuerdo con el procedimiento establecido en las citadas normas, el cual consiste, básicamente, en solicitar a las autoridades competentes la información de los registros debidamente fundamentados sobre comportamientos relacionados con ilícitos de narcotráfico y conexos, y cuando la solicitud verse sobre sustancias químicas sujetas a control. Además, se faculta para oficiar a las autoridades de policía para que practiquen visita de inspección a las dependencias del interesado en obtener dicho certificado, y rindan su concepto en un acta que deben remitir a la Dirección Nacional de Estupefacientes. En materia de control de productos químicos que pueden ser utilizados en el tráfico de estupefacientes, el susodicho Certificado no sólo se refiere a la carencia de informes por tráfico de estupefacientes, sino que es una verdadera autorización administrativa necesaria para el posterior registro en el

Ministerio de Salud de los documentos necesarios para la compra, consumo, distribución, importación, producción y almacenamiento de productos químicos controlados. Para el control de estos químicos, conocidos como “precursores”, que de hecho y de manera efectiva inciden en la producción de cocaína, el Decreto 2894 de 1990 establece la facultad para la Administración de anular unilateralmente los plurimencionados certificados, con base en los informes de los organismos investigativos del Estado, los cuales tienen una naturaleza jurídica de control administrativo preventivo, reconocida por la Corte Constitucional mediante sentencia proferida el 25 de marzo de 1993, con ocasión de la demanda D-167. En el presente caso se recibió un informe, debidamente fundamentado, de la División Nacional de Inteligencia - Grupo de Insumos y Precursores Químicos de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, por hechos que tienen que ver con el manejo irregular en la distribución de productos químicos controlados, el cual dio lugar a la anulación del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes expedido a la sociedad demandante. d.- La actuación surtida De conformidad con la normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 31 de agosto de 1995 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fls. 208 a 218 Cdno. Ppal.). Mediante providencia de 26 de enero de 1996 se abrió a pruebas el

proceso y se decretaron como tales las solicitadas por las partes (fls. 236 a 237 ibídem). Dentro del término concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir concepto, la parte actora y el mencionado funcionario presentaron los escritos que obran a folios 148 a 159 ibídem. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Al resolver la controversia planteada, el tribunal de origen denegó las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 170 a 185 Cdno. Ppal.): De la temática que se desarrolla en los cargos formulados, se concluye que ellos se refieren a la violación del debido proceso y del derecho de defensa y, en tal sentido, se avoca el estudio de los mismos. El artículo 29 de la Carta Política exige como condiciones fundamentales para que se pueda hablar de debido proceso, la preexistencia de la ley a aplicar, la competencia de la autoridad y la observancia de las formas propias de cada juicio. El Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto legislativo 2272 de 1991, se encontraba vigente para la época en que se investigaron los hechos que dieron origen a la expedición del acto acusado, y en tal normatividad el legislador extraordinario le había otorgado competencia a la Dirección Nacional de Estupefacientes para conceder o anular el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, siendo, por lo tanto, la autoridad habilitada para cumplir los procedimientos o las formas propias del juicio que se consignan en los citados decretos.

En momento alguno se observa que tal normatividad constituya una excepción al debido proceso ni siquiera porque se trate de un procedimiento anterior a la nueva Carta Política, como lo afirma la parte actora. En el presente caso la autoridad que rindió el informe en el que se basó la entidad demandada para expedir el acto enjuiciado, era competente para tal efecto, con mayor razón si luego ello se corroboró con la observación de los libros de movimiento de insumos que, por lo demás, según dan cuenta varios de los informes de visita a las distintas sucursales de la sociedad actora, estaban desactualizados. En efecto, fue la misma parte actora quien, dada su falta de diligencia en la correcta elaboración de sus libros, permitió a la Dirección Nacional de Estupefacientes corroborar los hechos que adujo para anular el referido Certificado, de suerte que la demandante no puede ahora alegar que la prueba fue recaudada con violación del debido proceso. El procedimiento previsto para la consecución del referido certificado exige un trámite exclusivo y específico, a partir del cual puede afirmarse que las normas del C.C.A. no son de aplicación directa sino armónica y complementaria e, incluso, supletiva. De otra parte, “... en cuanto a la posibilidad de recurrir, la Sala considera que hasta tanto no se expidió el Decreto 2150 de 1995, que permitió la interposición del recurso de reposición frente al trámite específico del Certificado mencionado, la anterior normatividad estaba vigente, sin que sea dable afirmar que el artículo 36 del Decreto 2159 de 1992 tenga prevalencia sobre el decreto regulador de dicha expedición del Certificado, pues aquél prevé una generalidad

en las decisiones de la Dirección y de la Oficina, ambas de estupefacientes, pero éste posee la especialidad necesaria para el efecto estudiado”. Finalmente, se hace notar que la parte actora en momento alguno ataca el fondo del informe o del acto acusado, ni siquiera hace alusión a que el dicho de la autoridad policiva o de la Dirección Nacional de Estupefacientes no sea cierto en cuanto a los numerosos faltantes de insumos químicos, sino que se limita a la parte formal que, como quedó dicho, no fue vulnerada. III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en resumen, los siguientes (fl. 186 Cdno. Ppal. y 20 a 26 Cdno. núm. 2): Como se expresó en el libelo de demanda y en el alegato de conclusión, la garantía constitucional del debido proceso para efectos, inclusive, de las actuaciones administrativas, no puede ser desconocida ni siquiera por el legislador. Precisamente, “... en razón de tener carácter de preconstitucional, el decreto en que se apoyó la demandada para revocar unilateralmente el Certificado de Carencia de Antecedentes por Tráfico de Estupefacientes era inaplicable ...”, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 36 del Decreto 2159 de 1992 señala que contra las decisiones de la Dirección Nacional de Estupefacientes procede el recurso de reposición y que, al no haberse permitido su ejercicio, se presenta una violación del debido proceso y, en especial, del propio derecho de defensa. Por consiguiente, no se entiende cómo el tribunal estimó que no era

aplicable el citado artículo 36 del Decreto 2159 de 1992, “... pues consagra una disposición general, frente a una norma anterior que incluye disposición especial”, como tal, “... el recurso de reposición era el único mecanismo de defensa en sede gubernativa frente al totalitarismo de la entidad. Cercenar la posibilidad de recurrir el acto, teniendo la obligación de dar trámite a un recurso de origen legal, es sencillamente violar la garantía constitucional del debido proceso”. IV.- LA IMPUGNACION DEL RECURSO La Sala se abstiene de resumir los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia, pues son los mismos que expresó en la contestación de la demanda en defensa de la legalidad del acto acusado, a los cuales ya se hizo referencia atrás. V.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene (fls. 42 a 49 Cdno. núm. 2), el señor Procurador Noveno Delegado ante esta Corporación estima que la sentencia recurrida merece ser confirmada, por las razones que se sintetizan a continuación: La normatividad aplicable al asunto sub judice es el Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto - ley 2272 de 1991, en el cual se establece el procedimiento o trámite para la expedición o anulación de los Certificados de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, y se señala como autoridad competente a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

El hecho de que esa normatividad sea anterior a la expedición de la Carta Política de 1991, no significa que sea contraria a tal ordenamiento ni que hubiese perdido su vigencia, y en el artículo 6º del citado Decreto 2894 de 1990 se establece que contra la decisión de anular unilateralmente el mencionado Certificado, no procede recurso alguno. Por lo tanto, no es válido el argumento del recurrente en el sentido de que contra el acto acusado procedía el recurso de reposición al tenor de lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2159 de 1992, puesto que la citada norma es de carácter general respecto de las decisiones tanto del Consejo Nacional de Estupefacientes como de la Dirección Nacional de Estupefacientes. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Luego del estudio de la demanda, de los argumentos de la defensa, de los que adujo el tribunal de origen en sustento de la decisión recurrida, de los fundamentos de la apelación y del concepto emitido por el Agente del Ministerio Público, la Sala considera que la sentencia impugnada debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte dispositiva de esta providencia, por tres razones, a saber: 1.- Porque no es válida la afirmación del apelante en el sentido de que por el sólo hecho de que en el artículo 29 de la Carta Política de 1991 se haya consagrado el derecho de defensa y el debido proceso que se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, la Dirección Nacional de Estupefacientes no podía anular unilateralmente el Certificado de Carencia de Informes sobre Tráfico de Estupefacientes que le había concedido a la sociedad

actora, y determinar que contra el acto acusado no procedía recurso alguno, invocando como fundamento para ello las facultades que le confirieron la Ley 30 de 1980 y el artículo 6º del Decreto 2894 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 7º del Decreto legislativo 2272 de 1991, no sólo por cuanto en el inciso cuarto del citado artículo 6º se le facultó para anular unilateralmente dicho Certificado, con base en los informes provenientes de los Organismos Investigativos del Estado, como en efecto se produjo en este caso, y expresamente se dispuso que contra tal decisión “no procede ningún recurso”, sino en razón de que tal norma, por ser relativa a un asunto especial y regular lo concerniente a la indicada cancelación unilateral del referido Certificado, prefiere a la que tiene carácter general, como lo es el artículo 36 del Decreto - ley 2159 de 1992, que establece la procedencia del recurso de reposición contra las decisiones que adopten tanto el Consejo Nacional como la Dirección Nacional de Estupefacientes, como lo ordena tajantemente la regla 1ª del artículo 5º de la Ley 57 de 1887. 2.- Porque, sin perjuicio de lo expuesto, y si en gracia de discusión se aceptase que contra el acto acusado era procedente el recurso de reposición, al no haber dado la Administración a la sociedad actora la oportunidad de interponerlo, ella, conforme a lo previsto en el artículo 135 del C.C.A., acudió ante esta jurisdicción para impetrar su nulidad no sólo sin haber tratado y, menos aún,

logrado, desvirtuar los fundamentos que se adujeron para expedirlo, sino limitándose a controvertir el aspecto de la no oportunidad que se le concedió para recurrirlo en reposición, medio impugnativo que, como ya se analizó, era improcedente en virtud de mandato expreso del legislador extraordinario. 3.- Porque, en concordancia con lo anterior, el hecho de que la Administración no conceda un recurso en vía gubernativa, aún siendo procedente, en momento alguno desvirtúa los fundamentos que le sirven de sustento al contenido de la decisión, ni la presunción de legalidad que la ampara, es decir, que dicha negativa no constituye causal de nulidad del acto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- CONFIRMASE la sentencia recurrida, proferida el 4 de diciembre de 1997 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo.- De conformidad con lo previsto por los artículos 171 del C.C.A. y 392 numeral 3 del C. de P. C., condénase a la parte actora en costas de la segunda instancia. Tercero.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de octubre de mil novecientos

noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA