CE-SEC1-EXP1998-N5141

INEPTITUD DE LA DEMANDA - Falta de agotamiento de la vía gubernativa / EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Declaratoria / PRINCIPIO SOLVE ET REPETE - Aplicación En el presente asunto, entre las cargas procedimentales que debía satisfacer, la actora tenía la de pagar la multa o dar garantía de su pago, por disposición del art. 118 del Decreto 1787 de 1990, vigente para la época, cuya aplicabilidad como expresión del principio Solvet et repete fue ciertamente examinada por la Corporación. Se observa que la demandada le dio a la actora la oportunidad de ley para interponer los recursos de la vía gubernativa que para el caso procedían, ya que del enunciado de su art. 3 y del uso que la actora hizo de los recursos, se infiere que se le dio cumplimiento al art. 47 del C.C.A. en cuanto se indicó que contra ella procedían los recursos de reposición y apelación y que debían interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación, sin que se pueda asumir que con el rechazo que hiciera de tales recursos le hubiera impedido hacer uso de los mismos, puesto que dicho rechazo estuvo jurídicamente justificado. Por consiguiente, se trató de un requisito entonces válidamente exigible y, ante su no cumplimiento, al tenor del art. 53 del C.C.A. se imponía el rechazo de los recursos en comento y, en tales circunstancias, estos no se pueden tomar como interpuestos y dado que entre ellos se contaba el de apelación, el cual es obligatorio para agotar la vía gubernativa, siguiendo lo

preceptuado en los art. 51 infine y 63 del C.C.A. síguese que no hubo agotamiento de ésta. Por ello y por tratarse de un presupuesto de la acción, según el art. 135 ibídem la actora quedó imposibilitada para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se está pues ante una inepta demanda por falta de un presupuesto sustancial de la acción.

NOTA DE RELATORIA: Respecto del Principio Solvet et repete se reitera la jurisprudencia del 21 de enero de 1997 exp. AI-003 Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. En lo relacionado con la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa se reitera la jurisprudencia del exp. 4944

Actora: Empresa de Transportes Crema y Rojo Ltda; Exp 5094 Actora: Empresa de Buses Amarillo y Crema S. A. ; Exp. 5093 Actora: Cooperativa Integral de

Transportadores Florida Cali Ltda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 5141

Actor: EMPRESA VERDE SAN FERNANDO S.A.

Demandado: ALCALDE Y SECRETARIA DE TRANSITO DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 1998 por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, Sección Primera, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. - ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda La Empresa Verde San Fernando S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 220 de mayo 18 de 1995, de la Secretaría de Tránsito de Cali, por la cual se le impuso una multa individual de $5.946.675,oo. 2.- Que se declare la nulidad de la Resolución 321 de julio 10 de 1995, que rechaza los recursos de reposición y apelación interpuestos ante la Secretaría de Tránsito contra la resolución anterior. 3.- Que se declare la nulidad de la Resolución A-129 de octubre 10 de 1995 de la Alcaldía de Cali, expedida por el Alcalde de Cali, mediante la cual se rechaza el recurso de queja interpuesto contra la Resolución 321 de julio 10 de 1995. 4.- Que como consecuencia de la nulidad, se ordene el reintegro de las sumas pagadas al momento de la sentencia, equivalente al valor de la multa impuesta, más el ajuste respectivo, tomando como base el índice de precios al consumidor. 5.- Que se cancelen los correspondientes intereses causados, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria. 6.- Que se cancelen las demás sumas que llegaren a causarse por

perjuicios materiales y que resulten probados. 7.- Que se inapliquen las normas del Decreto 1787 de 1990, contrarias a los preceptos constitucionales que consagran los derechos a la igualdad, de petición y al debido proceso. b.- Los hechos de la demanda Ellos son, en síntesis, los siguientes (fls. 43 a 44 Cdno. Ppal.): 1.- El 5 de abril de 1995, vehículos de diferentes empresas, entre ellos algunos de la parte actora, se movilizaron por fuera de las rutas señaladas, ocasionando congestión en el tránsito. 2.- Los vehículos fueron desviados por orden de sus propietarios, conducta que se tomó como infracción de tránsito y no de transporte, no obstante que fue una actuación ajena a la Empresa. De cada empresa, cuatro o cinco automotores fueron sacados de sus rutas (aproximadamente 90 vehículos salieron de movilización), pero las empresas eran ajenas a la situación planteada por los propietarios de los buses que participaban en el desfile. 3.- Realizadas las investigaciones del caso, se le impuso la sanción por $5.946.675,oo. Interpuestos los recursos de ley, fueron rechazados por no haber garantizado el pago de la multa impuesta. 4.- Se interpuso el recurso de queja que fue negado y, por tanto, confirmadas las decisiones anteriores. 5.- La movilización de los vehículos tuvo origen en la decisión del Alcalde de negar a los transportadores el cobro de una tarifa justa acordada previamente. 6.- Tanto las empresas como las personas vinculadas a ellas se han

visto sometidas a toda clase de presiones, incluso a amenazas de que sus solicitudes posteriores no serán atendidas por demandar o no cancelar las multas impuestas, lo que considera irregular y violatorio de las garantías constitucionales. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación La actora considera que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación (fls. 45 a 47 Cdno. Ppal.): - Los artículos 13, 23 y 29 de la Constitución Política. - Los artículos 35, 36 y 52, numeral 2, del C.C.A. - El artículo 238 del Código Nacional de Tránsito. - El artículo 114 del Decreto 1787 de 1990. Explica el concepto de violación de la siguiente manera: 1.- Al condicionar el trámite de los recursos al pago de la multa o reembolso, en este caso obligar a que se garantice una multa no ejecutoriada, crea un motivo injustificado de desigualdad entre los afectados, puesto que quienes no cancelaron la multa no fueron escuchados por la administración. Igualmente, con lo anterior se viola el debido proceso. 2.- Se violaron los artículos 35 y 36 del C.C.A., por cuanto dentro del proceso no se practicó prueba alguna y los documentos que se allegaron a la investigación lo fueron sin la controversia necesaria. Así mismo, no se desvirtúo la presunción de inocencia. 3.- Se violó el artículo 238 del Código Nacional de Tránsito, ya que la autoridad de tránsito no estuvo presente, no vio la infracción e impuso la sanción

contra los conductores por testigos de oídas. 4.- Se violó el artículo 114 del Decreto 1787 de 1990, pues la empresa no suspendió ni permitió la suspensión del servicio. Una vez conocida la situación fueron sancionados los conductores y propietarios, conforme a los contratos de afiliación y de trabajo. 5.- También se violó el artículo 52 del C.C.A., numeral 2, pues uno de los requisitos es acreditar el pago de lo que el recurrente reconoce deber y garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley, teniendo entonces dos requisitos, como son la exigibilidad y que ésta sea conforme a la ley. En este caso no hay ley que haga exigible tal requisito, pues el Decreto 1787 de 1990 es una norma reglamentaria que no tiene el poder de ley. 6.- Fundamenta sus argumentos en la sentencia T450/94 de la Corte Constitucional. d.- Las razones de la defensa El Municipio de Santiago de Cali, por conducto de apoderado dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, para lo cual adujo, básicamente, la constitucionalidad y legalidad del artículo 118 del Decreto 1787 de 1990, que consagra para el recurrente la alternativa de constituir garantía para el pago de la multa sin limitarlo a su pago; y que el procedimiento que consagra dicho decreto para las investigaciones que adelanten las autoridades municipales contra las empresas de transporte por infracciones al régimen de tránsito, fueron cabalmente cumplidas. Adicionalmente, propuso la excepción de ineptitud de la demanda, por falta de agotamiento de la vía

gubernativa. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 29 de febrero 1996 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite de rigor (fls. 60 a 61. Cdno. Ppal.). Mediante auto de 25 de junio de 1996 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron y/o denegaron las solicitadas por las partes (fls. 85 a 87 Cdno. Ppal.). II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, previo el trámite de rigor, sin pronunciarse expresamente sobre la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la demandada, en virtud del rechazo de que fueron objeto los recursos interpuestos por la actora, denegó las súplicas de la demanda, trayendo al caso las consideraciones que dejó consignadas en “un caso exactamente igual, conformado por los mismos hechos, circunstancias y acaecidos por los mismos motivos y que dieron origen a decisiones administrativas sancionatorias con fundamentos legales en común”, y con las que dio como suficientemente fundada la sanción impuesta, habida cuenta de que fue notorio que la empresa incurrió en suspensión del servicio, hecho constitutivo de falta administrativa que ameritaba la sanción prevista en el artículo 114 del Decreto 1787 de 1990. Trajo también a colación las reflexiones hechas para fundamentar su rechazo a las excepciones propuestas por la entidad demandada, como fueron las de no agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia e

indebida vinculación de personas. Con especial referencia a la primera de éstas, no agotamiento de la vía gubernativa, dijo que habiéndose excedido la administración en la exigencia de un requisito abiertamente inconstitucional, impidiéndole con ello a la parte afectada el ejercicio de los recursos de la vía gubernativa, carecía de fundamento el alegar el no agotamiento de dicha vía y que, por consiguiente, su actuación era nula y la excepción debía ser desatendida. En apoyo de su comentario cita la sentencia de la Corte Constitucional T-450, de 19 de octubre de 1994. III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la actora apeló en tiempo dicha providencia, para que se revoque y se acceda a lo pedido, esgrimiendo como fundamentos del recurso razones que se dirigen a desvirtuar las implicaciones y magnitud que el a quo le reconoce a los hechos, de los cuales alega que simplemente se trató de un desfile en el que participaron entre cuatro y cinco vehículos por empresa; que por tener éstas 200 o más vehículos no se afectó la prestación normal del servicio, según consta en las diligencias preliminares practicadas por el tránsito; que, además, no estaban a nombre de la persona jurídica, y que el desfile se hizo por cuenta y riesgo de los propietarios. Anota que la empresa sí contestó los cargos; que sí se requería practicar más pruebas, como la recepción de testimonios de los conductores participantes en el desfile; que, contrario a lo afirmado por el tribunal a quo, en el caso no existe responsabilidad objetiva, pues se trata de un procedimiento

administrativo sancionatorio que requiere demostración del dolo o la culpa, y que la Administración debió establecer la responsabilidad patrimonial mediante pruebas evidentes de participación de las empresas en los actos, lo que no ocurrió. Aduce que aquí se está invirtiendo la carga de la prueba. El procedimiento se inició con unos comparendos que se elaboraron dos días después de los hechos, lo que viola la ley. Fueron elaborados por Guardas Bachilleres que no presenciaron los hechos, como lo exige el artículo 238 del Código Nacional de Tránsito, y con base en ellos se les impuso una sanción a los conductores por esa infracción y después se sancionó a las Empresas. La norma presuntamente violada expresa “la empresa que suspenda o permita la suspensión total o parcial”, o sea, que en el expediente debe constar plena prueba de la conducta de la empresa, ya se trate de un documento, un testimonio o cualquier otro medio probatorio que no deje duda sobre dicho comportamiento. Si un vehículo de una empresa que no se necesita para el servicio participa en un desfile, no puede deducírsele responsabilidad a la empresa. La voluntad de la empresa se expresa por boca de sus representantes o de sus órganos de dirección y mal puede decirse que en el expediente obra plena prueba de esa voluntad. IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del ministerio Público solicita al Consejo de Estado que se revoque el fallo apelado y en su lugar se declare probada la excepción planteada por la parte demandada de ineptitud sustantiva de la demanda con fundamento en las siguientes razones: El artículo 135 del C.C.A. establece como presupuesto para

promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el agotamiento previo de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. En su inciso 3º establece “Que sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. En el caso de autos el actor no agotó la vía gubernativa no porque la Administración le hubiese negado la oportunidad de interponer los recursos, pues en forma expresa le señaló cuáles eran los procedentes contra la resolución 220 de 1995, contentiva de la primera decisión, sino porque su procedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1787 de 1990, está sujeta a la previa cancelación de la multa o garantía de su pago. Esa fue la razón por la cual la administración rechazó los recursos de reposición y apelación. Más aún, el Consejo de Estado se pronunció sobre su legalidad en sentencia del 21 de enero de 1997, Expediente AI-O3, con ponencia del Doctor Juan Alberto Polo Figueroa, en donde en resumen se indica que no es jurídicamente válido afirmar, de modo absoluto, que el principio solve et repete es improcedente en la vía gubernativa, pues debe sujetarse en su aplicación a condiciones de necesidad y ponderación que lo hagan razonable y accesible a los afectados, condiciones que se cumplen en las disposiciones acusadas. Con base en estos lineamientos se puede concluir que como lo afirmó la parte demandada no se agotó la vía gubernativa, presupuesto para

acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, al igual que lo hizo en casos similares al presente (Expediente 4944, actora: Empresa de Transportes Crema y Rojo Ltda.; 5094, actora: Empresa de Buses Amarillo y Crema S.A., Magistrado Ponente: Doctor Juan Alberto Polo Figueroa y, 5093, actora: Cooperativa Integral de Transportadores Florida Cali Ltda., Magistrado Ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, entre otros), decididos con anterioridad, como que se trata de los mismos hechos, declarará probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto, cabe señalar que contrario a lo afirmado por el a quo, las probanzas indican que la Administración no se excedió en la exigencia del requisito en cuestión ni le obstaculizó a la interesada el ejercicio del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución, puesto que lo que hizo fue darle cabal aplicación a una norma vigente para la época y presuntamente conocida por la sociedad actora. Al punto, téngase en cuenta que así como la Administración tiene la carga de atender las formalidades con que ha de hacerse la publicidad de los actos que ponen fin a una actuación administrativa, en lo que a recursos de la vía gubernativa se refiere, como las señaladas en el artículo 47 del C.C.A., el interesado por su parte, en el uso que de ellos haga, tiene la carga de cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar que le imponen las normas de

procedimiento pertinentes. En el presente asunto, entre las cargas procedimentales que debía satisfacer, la actora tenía la de pagar la multa o dar garantía de su pago, por disposición del artículo 118 del Decreto 1787 de 1990, como antes se dijo, vigente para la época, cuya aplicabilidad como expresión del principio solve et repete fue ciertamente examinada por la Corporación. En esa oportunidad se dijo: “... si bien es cierto que, al tenor del artículo 140 citado, la condición jurídica de los actos administrativos sujetos al susodicho principio para acceder a la justicia contenciosa administrativa es la de su exigibilidad, ello no significa que sea inaplicable con miras a acceder a la vía gubernativa, por las razones que se pasa a exponer: “a.) El artículo 140 es parte de la regulación del procedimiento contencioso administrativo, más no de la vía gubernativa. Tratándose de lo primero, es sabido que los actos administrativos, por lo regular, son demandables cuando son exigibles, ya porque no sean pasibles de recursos o porque se haya agotado la vía gubernativa. La exigibilidad pues acompaña a los actos administrativos susceptibles de acción contenciosa administrativa, de modo que aquélla es más una condición para la procedencia de la acción que de la aplicación del principio en comento. “b.) ... ... ... “c.) Nada obsta entonces para que, con la flexibilidad que se reclama en la sentencia comentada (la de 25 de julio de 1.991, de la Corte Suprema de Justicia, en acción de inconstitucionalidad), y que en el presente caso se preserva en las disposiciones enjuiciadas, el

ordenamiento jurídico prevea la aplicación del glosado principio en la vía gubernativa, a pesar de que el acto aún no sea exigible, como incluso se consagra en el artículo 52 del C.C.A., por cuanto no se puede dejar de lado que los efectos de la medida de suyo son provisionales, hasta el punto de que lo que en ella se exige, en últimas, es que se garantice el pago de la multa. “d.) Siendo el agotamiento de la vía gubernativa un presupuesto de la acción contencioso administrativa, y no un requisito de validez del acto, es igual que el principio se aplique para acceder a aquélla o a ésta, toda vez que el hecho de que se satisfaga o no en relación con una u otra por parte del interesado, igual le va a permitir o no acceder a la última. “En resumen, la Sala estima que no es válido jurídicamente afirmar, de modo absoluto, que el principio solve et repete es improcedente en la vía gubernativa, si bien debe sujetarse en su aplicación a condiciones de necesidad y de ponderación que lo hagan razonable y accesible a los afectados, condiciones que se cumplen en las disposiciones acusadas” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de enero de 1997, expediente AI-03, actor Carlos E. Campillo Parra, Magistrado Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa). La flexibilidad de que se habla consiste en la opción que tenía el afectado de escoger entre pagar la multa o dar garantía de su pago, es decir, que no era ineludible o inevitable la cancelación de la misma. De otra parte, se observa que la demandada le dio a la actora la

oportunidad de ley para interponer los recursos de la vía gubernativa que para el caso procedían, ya que del enunciado de su artículo tercero y del uso que la actora hizo de los recursos, se infiere que se le dio cumplimiento al artículo 47 del C.C.A., en cuanto se indicó que contra ella procedían los recursos de reposición y apelación y que debían interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, sin que se pueda asumir que con el rechazo que hiciera de tales recursos le hubiera impedido hacer uso de los mismos, puesto que dicho rechazo estuvo jurídicamente justificado. Por consiguiente, se trató de un requisito entonces válidamente exigible y, ante su no cumplimiento, al tenor del artículo 53 del C.C.A. se imponía el rechazo de los recursos en comento y, en tales circunstancias, éstos no se pueden tomar como interpuestos y dado que entre ellos se contaba el de apelación, el cual es obligatorio para agotar la vía gubernativa, siguiendo lo preceptuado en los artículos 51 in fine y 63 del C.C.A, síguese que no hubo agotamiento de ésta. Por ello y por tratarse de un presupuesto de la acción, según el artículo 135 ibídem, la actora quedó imposibilitada para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Se está pues ante una inepta demanda por falta de un presupuesto sustancial de la acción. Así las cosas, la excepción esgrimida por la parte demandada se encuentra suficiente probada y así se declarará, en consecuencia de lo cual se revocará el fallo que implícitamente la denegó y examinó el fondo del asunto, para, en su lugar, optar por la inhibición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DECLARASE PROBADA la excepción de inepta demanda, alegada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- REVOCASE la sentencia apelada de fecha 8 de Mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, DECLARASE INHIBIDO para fallar sobre el fondo de la demanda. Tercero.- CONDENASE en costas de esta instancia a la parte actora. Liquídense por Secretaría.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO MUNICIPAL DE PASAJERO Y MIXTO – Cancelación de multa como requisito previo para demandar Aun en el evento de que quede en firme el acto administrativo que impone una multa, no puede disponer la ley, ni menos un acto de naturaleza administrativa, como el decreto que se acusa, su previa cancelación como requisito para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque ello sería

contrario al principio constitucional de libre acceso a la justicia, consagrado por el artículo 229 de la Constitución Política. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia ( v. fallo Sala Plena , sentencia de 25 de julio de 1991 ), cuando declaró no exequible tal exigencia prevista en el artículo 140 del código contencioso administrativo. Si dicho límite es predicable frente a la competencia del Legislador, qué podría decirse cuando un decreto restringe las posibilidades del ciudadano de controvertir en sede administrativa la legalidad de un acto de la Administración?. “4 ) Las normas del decreto 1787 de 1990, expedidas en uso de las facultades que confería al gobierno los artículos 30, 32 y 39 de la Constitución y la ley 15 de 1959, a pesar de su amplitud, no le permitían al Ejecutivo modificar las normas legales que regulan la vía gubernativa, sin violar el principio de la jerarquía normativa que consagra el texto constitucional. “Por las anteriores razones, estimo que ha debido accederse a lo pedido en la demanda”. Reexaminado el punto que fue objeto del salvamento de voto, frente a la sentencia de 21 de enero de 1997 de la Sala Plena de la Corporación, el suscrito Magistrado observa que el artículo 118 del Decreto 1787 de 1990 establece no solamente la cancelación de la multa como requisito previo para la concesión del recurso sino que también consagra la opción del otorgamiento de una garantía, lo cual facilita obviamente el acceso a la justicia, pues no se exige necesariamente el pago de la multa. Cuando el administrado no paga, ni tampoco garantiza el

pago de la multa impuesta, tal como lo prevé la ley, no podrá la Administración tramitar el recurso. Ciertamente que el cumplimiento del requisito exigido condiciona de alguna manera el acceso a la justicia, pero el Legislador tuvo en cuenta para consagrar tal condición intereses de otra naturaleza, igualmente respetables, pues se trata de asuntos de política legislativa. En virtud de la consideración anterior, en el caso sub examine y en los similares que puedan presentarse, acompañaré la posición mayoritaria.

NOTA DE RELATORIA: El ponente de esta aclaración rectifica posición adoptada en salvamento de voto, sentencia de Sala Plena AI-03 del 21 de enero de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

ACLARACION DE VOTO DE MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 5141

Actor: EMPRESA VERDE SAN FERNANDO S.A.

Demandado: ALCALDE Y SECRETARIA DE TRANSITO DE CALI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Con el acostumbrado respeto el suscrito Magistrado reitera que rectifica su posición en el sentido de que aclara su voto respecto de la decisión, en lugar de salvarlo, como lo había hecho en casos similares, con base en las siguientes consideraciones: 1a. La sociedad actora demandó la nulidad de las Resoluciones números 220 de 18 de mayo, 321 de 10 de julio y A - 129 de 10 de octubre, todas de 1995, por

medio de las cuales, en su orden, se impuso una sanción de multa a la Empresa Verde San r Fernando S.A., se rechazó unos recursos y se resolvió el recurso de queja interpuesto, así como el consecuente restablecimiento del derecho. 2a. La sentencia de 26 de noviembre de 1998 declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no agotamiento de la vía gubernativa al haber sido rechazado los recursos interpuestos, con fundamento en la consideración de que el particular interesado en el agotamiento de la vía gubernativa "tiene ... la carga de cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar, que le imponen las normas procedimentales pertinentes", entre las cuales se cuenta la carga que tema la actora de pagar la multa o dar garantía de su pago, en aplicación del principio solve et repete, cosa que no sucedió en el asunto sub examine. 3a. Con ocasión de la sentencia de 21 de enero de 1997, expediente AI - 03, Actor: Carlos E. Campillo Parra, Magistrado Ponente Dr. Juan Alberto Polo, de la Sala Plena de la Corporación, que sirve de fundamento a la sentencia de la referencia, el suscrito Magistrado había salvado su voto en los siguientes términos: “Con el respeto debido a las decisiones de la Sala, expongo brevemente las razones jurídicas que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria, pues considero que los actos demandados han debido ser anulados por vicios de inconstitucionalidad. "1. El texto de las normas acusadas del Decreto 1787 de 3 de agosto de 1990 es el siguiente:

"Artículo 118. Los recursos que procedan contra las providencias dictadas en desarrollo de este capítulo, serán concedidos previa cancelación o garantía de la multa". "Artículo 122. Los recursos contra una resolución que imponga sanción de multa sólo serán concedidos previo depósito de su valor en la tesorería de la entidad competente en la que se deleguen estas funciones o garantizando en forma idónea el cumplimiento de la obligación". "2. Los recursos de la vía gubernativa se surten por regla general en el efecto suspensivo, sólo excepcional mente, cuando la ley así lo dispone, puede ejecutarse un acto administrativo que haya sido objeto de recurso en sede administrativa. Ese es un principio general de los procedimientos administrativos en el derecho colombiano, el cual ha sido instituido como una garantía en favor del administrado. "3. Aun en el evento de que quede en firme el acto administrativo que impone una multa, no puede disponer la ley, ni menos un acto de naturaleza administrativa, como el decreto que se acusa, su previa cancelación como requisito para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque ello sería contrario al principio constitucional de libre acceso a la justicia, consagrado por el artículo 229 de la Constitución Política. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia (v. fallo Sala Plena, sentencia de 25 de julio de 1991), cuando declaró no exequible tal exigencia prevista en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. Si dicho límite es predicable frente a la competencia del legislador, ¿qué podría decirse cuando un decreto restringe las posibilidades del ciudadano de controvertir

en sede administrativa la legalidad de un acto de la administración?. "4. Las normas del Decreto 1787 de 1990, expedidas en uso de las facultades que confería al gobierno los artículos 30, 32 y 39 de la Constitución y la Ley 15 de 1959, a pesar de su amplitud, no le permitían al Ejecutivo modificar las normas legales que regulan la vía gubernativa, sin violar el principio de la jerarquía normativa que consagra el texto constitucional. "Por las anteriores razones, estimo que ha debido accederse a lo pedido en la demanda". 4a. Reexaminando el punto que fue objeto del salvamento de voto, frente a la sentencia de 21 de enero de 1997 de la Sala Plena de la Corporación, el suscrito Magistrad