CE-SEC1-EXP1998-NAC5445

ACCION DE TUTELA - Violación Derecho de petición /MESADAS PENSIONALES - Incumplimiento en el pago / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Acción Ejecutiva / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia Si bien en la solicitud de tutela de que se ocupa la sala se abarcan varios derechos que son fundamentales, el examen de la situación fáctica concreta permite establecer que , en esencia, se está en presencia de la violación del derecho fundamental de petición , en la medida de que el accionante no se le ha dado respuesta a sus peticiones de 8 y 14 de octubre de 1997 , mediante las cuales solicitó, de una parte, su inclusión en nómina, y de otra, que se le informara las razones para que ello no hubiese sucedido. Es claro que en el presente evento se está en presencia de una reclamación de pago de prestaciones reguladas por la ley , cuya satisfacción y defensa sólo puede lograrse mediante las acciones y procedimientos estatuidos o por los mecanismos judiciales ordinarios de defensa legalmente establecidos , como es, para el caso, la acción de ejecución , la misma a la cual se refiere tanto el accionante como el apoderado , para declararla ineficaz ,por la espera que deben mantener para proponerla y por ser los dineros de FONCOLPUERTOS inembargables. Ahora bien , aún frente a la existencia de otro medio de defensa judicial , la constitución hace la salvedad de que la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y con ese carácter parece haber sido utilizada en el presente caso, al expresar el accionante que se evidencia un

perjuicio grave e inminente. La sala no advierte la irremediabilidad del perjuicio aludido , en la medida de que el accionante , de una parte, mediante la acción ejecutiva puede lograr el pago de las mesadas pensiónales que se le adeuden y que FONCOLPUERTOS no desconoce ; y, de otra, que nada se sabe de la situación económica del mismo. NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia T117 de 16 de marzo de 1995 Ponente Doctor JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Gaceta de la Corte Constitucional 1995 ,tomo 3,página 848.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintidós de enero de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-5445

Actor: JORGE DUSSAN JARAMILLO

Demandado: FONCOLPUERTOS Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Se decide la impugnación hecha por el apoderado del señor JORGE DUSSAN JARAMILLO contra la providencia del 21 de noviembre de 1.997, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico amparó a éste el derecho de petición, en orden a que FONCOLPUERTOS le responda acerca de las circunstancias que han motivado no incluirlo en nómina.

ANTECEDENTES

1. Mediante sentencias ejecutoriadas del Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla se ordenó a FONCOLPUERTOS pagar al señor JORGE

DUSSAN JARAMILLO una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 31 de agosto de 1.997. Estas sentencias fueron protocolizadas mediante la escritura pública núm. 0403 del 19 de febrero de 1.997 otorgada ante la Notaría Tercera del Círculo de Barranquilla.

2. Copias de esta escritura fueron presentadas, personalmente, por el interesado, una, ante la Seccional de FONCOLPUERTOS de Barranquilla, el 25 de febrero de 1.997 y, la otra, el 29 de mayo de 1.997, en la sede principal de dicha entidad en Santa Fe de Bogotá, junto con sendas solicitudes para que se le incluyera en nómina.

3. Con oficio 08568 de fecha 19 de junio de 1.997 el Secretario General de FONCOLPUERTOS, informa al peticionario que, estudiada su documentación, se le incluiría en nómina de pensionados con posterioridad al 31 de agosto de 1.997, pues las novedades de personal se ingresan del 1º al 15 de cada mes.

4. Como no fue incluido en nómina, con fecha 8 de octubre de 1.997, remitió desde Medellín, donde se encuentra en tratamiento médico, una nueva petición de pago de mesadas, poniendo de presente que ya se le adeudaba la mesada de septiembre; y seis días después, el 14 de octubre, solicitó se le informara acerca del motivo o razón por la cual no se le había incluido en nómina, sin obtener respuesta.

5. En vista de lo anterior, el accionante JORGE DUSSAN

JARAMILLO acudió en solicitud de tutela ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. LA SOLICITUD DE TUTELA Con fundamento en la situación fáctica descrita, la solicitud de tutela adujo la violación de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 23, 43, 46, 48, inc. 5, 53, inc. 3, 58, 83, 87, 90 y 95 de la Constitución. No obstante esta relación, y la adecuación que frente a tales cánones intenta el accionante, la vulneración de tales derechos la concretó en que no se le ha incluido en la nómina de los meses de septiembre y octubre de 1.997. Como peticiones concretas, solicita se le cancelen las acreencias o mesadas que tiene derecho a recibir, así como el valor de los intereses, desde que la obligación se hizo exigible. Aunque no afirma expresamente que la acción se utiliza como mecanismo transitorio, el accionante señala que “Se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que como afectado - accionante, aunque pudiera acudir a otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia, como sería el incoar un proceso ejecutivo laboral, sin embargo tendría que esperar dieciocho (18) meses, pues así lo dispone el art. 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” (destaca el accionante). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Al pasar el proceso al Despacho para decidir, el Secretario del Tribunal informó que “...no se ha recibido respuesta de FONCOLPUERTOS, a pesar de haberles remitido marconigrama comunicándoles la interposición de la

presente petición de amparo, debido a que el número del Fax de esa entidad en Santa Fe de Bogotá D.C. no responde” Así, con los elementos de juicio aportados por el accionante, el a quo consideró pertinente amparar el derecho constitucional de petición al actor, para lo cual dispuso ordenar a FONCULPUERTOS que le contestase, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, las peticiones que con fechas 8 y 14 de octubre de 1.997 remitiera aquél a dicha entidad desde la ciudad de Medellín, tendientes a que se le incluyera en nómina, tal como se lo manifestara en su respuesta inicial el Secretario General de dicha entidad, debiendo manifestársele claramente y por escrito las razones para no hacerlo. Se advierte al Director General de FONCOLPUERTOS que dicha respuesta debe resolver, de una u otra manera, las peticiones del actor, siguiendo los lineamientos que para el efecto diera la Corte Constitucional en sentencia T -181 de 7 de mayo de 1.993, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la cual se transcribe de manera parcial. No se ocupó, empero, el Tribunal del análisis de los demás derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION El apoderado del accionante manifiesta que impugna la decisión del Tribunal, para que el Consejo de Estado “…fulmine de manera perentoria la orden que el a quo omitió y disponga que la entidad demandada, en el término improrrogable de 48 horas, se le incluya en la nómina de pensionados y

proceda a pagarle con los intereses de la mesada que hasta la fecha le adeudan” (sic). Aunque comparte el amparo al derecho de petición, considera que esa determinación podría resultar nugatoria porque la demandada se podría limitar a responder echando mano de argumentos formales, sin que se materialice la aspiración del accionante de entrar a disfrutar de su pensión de jubilación. Aduce que la única respuesta que podría ofrecer válidamente la demandada es la de, sin más formalismos, incluirlo en nómina y pagarle sus mesadas causadas hasta la fecha, dada su condición de miembro de la tercera edad y precaria condición de salud, lo cual debió ordenarse por el Tribunal, ya que no existe razón alguna para justificar el no pago de la pensión. Reitera que el juicio ejecutivo laboral no resulta eficaz debido a que por imperativo legal los dineros de FONCOLPUERTOS no son pasibles de medidas cautelares. Finalmente, para acreditar el “precario estado de salud” del accionante solicita que se oficie a la Clínica de Medellín y a la Clínica de Fracturas de la misma ciudad, para que remitan certificación o constancia de las dolencias, tratamiento e incapacidad del mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Si bien en la solicitud de tutela de que se ocupa la Sala se abarcan varios derechos que son fundamentales, el examen de la situación

fáctica concreta permite establecer que, en esencia, se está en presencia de la violación del derecho fundamental de petición, en la medida de que al accionante no se le ha dado respuesta a sus peticiones de 8 y 14 de octubre de 1.997, mediante las cuales solicitó, de una parte, su inclusión en nómina, y de otra, que se le informara las razones para que ello no hubiese sucedido. Aunque con posterioridad al fallo se recibieron dos oficios de FONCOLPUERTOS, en oposición a la acción de tutela incoada, por improcedencia de la misma, lo cierto es que en el primero de ellos se dice que se “...está haciendo lo humanamente posible dentro de los parámetros legales con la posibilidad de incluirlo en nómina para el mes de noviembre o de diciembre del año en curso o si no se puede hacer algún traslado, dejarlo pendiente con cargo al presupuesto del año entrante”, mas ello no justifica la omisión en responder los precitados oficios, a los cuales no se refieren tales escritos, donde sólo se menciona la solicitud radicada el 30 de mayo de 1.997, para sostener que “la Entidad le dio respuesta a través del oficio número 08568 de junio 19 de 1.997”. Por consiguiente, el fallo impugnado será confirmado en este aspecto, mas no respecto de la pretensión de la impugnación de que se ordene la inclusión en nómina del accionante y el pago de las mesadas causadas.

2. Lo anterior, por cuanto los derechos que emanan de los principios que consagra el artículo 53 de la Constitución, como la garantía estatal “al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, aunque

forman parte del derecho al trabajo, constituyen sólo criterios o principios mínimos a los cuales debe sujetarse el “estatuto del trabajo”, ley que debe ser expedida por el Congreso, pero que aún no lo ha sido. Es claro que en el presente evento se está en presencia de una reclamación de pago de prestaciones reguladas por la ley, cuya satisfacción y defensa sólo puede lograrse mediante las acciones y procedimientos estatuidos o por los mecanismos judiciales ordinarios de defensa legalmente establecidos, como es, para el caso, la acción de ejecución, la misma a la cual se refiere tanto el accionante como su apoderado, para declararla ineficaz, por la espera que deben mantener para proponerla y por ser los dineros de FONCOLPUERTOS inembargables. Sobre el punto, cabe recordar la reiteración que sobre la improcedencia de la acción de tutela para la solución de conflictos de carácter laboral o convencional, ha hecho la Corte Constitucional, al decir: “El solo enunciado de las pretensiones contenidas en la demanda permite afirmar que ésta corresponde a una palmaria desviación de los objetivos y la naturaleza de la acción de tutela, pues se la ha querido usar con el declarado propósito de sustituir los procedimientos ordinarios que la ley consagra para la solución de los conflictos en materia laboral. Resulta a todas luces improcedente la tutela , aún como mecanismo transitorio, para buscar que se decrete el pago de prestaciones o indemnizaciones, por cuanto aceptar que la competencia correspondiente cabe dentro de las atribuciones subsidiarias del juez de tutela implicaría que éste, sin consideración a la autonomía funcional que la Constitución reconoce a quienes administran justicia, se

ocupara de la cuestión litigiosa expresamente reservada a otra jurisdicción” ( Sentencia T-117 de 16 de marzo de 1.995, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Gaceta de la Corte Constitucional, 1.995, tomo 3, pág. 848) . Posición jurisprudencial ésta reiterada en las sentencias T01 de 21 de enero de 1.997, T-126 de 14 de marzo de 1.997 y T -207 de marzo de 1.997 proferidas por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

3. Ahora bien, aún frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, la Constitución hace la salvedad de que la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y con ese carácter parece haber sido utilizada en el presente caso, al expresar el accionante que se evidencia un perjuicio grave e inminente.

En este evento, la Sala no advierte la irremediabilidad del perjuicio aludido, en la medida de que el accionante, de una parte, mediante la acción ejecutiva puede lograr el pago de las mesadas pensionales que se le adeuden y que FONCOLPUERTOS no desconoce; y, de otra, que nada se sabe de la situación económica del mismo. El tener que esperar 18 meses para adelantar la acción ejecutiva y la inembargabilidad de los bienes de “Foncolpuertos”, no constituye de por sí perjuicio irremediable; como tampoco el pertenecer a la tercera edad, como se indica, o la eventual incapacidad por la fractura que, según los indicios

deducidos del escrito de impugnación, sufrió el accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico con fecha 21 de noviembre de 1997. Dentro del término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo del Atlántico copia de la presente providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 22 de enero de 1998.

MANUEL S. URUETA AYOLA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ