CE-SEC1-EXP1998-NAC5676

DERECHO DE PETICIÓN - Violación / NOTIFICACIÓN DEL ACTOInexistencia / ACTO QUE DEFINE UNA SITUACION INDIVIDUAL Y CONCRETA - Obligatoriedad de notificación Si bien es cierto que en el oficio VP-GNAP No 01012, del 5 de diciembre de 1997, el Coordinador Nacional de Atención al Pensionado, "en acatamiento al fallo de tutela", informa que se le respondió al interesado con oficio VP-GNAP No 0568 del 14 de noviembre de 1997, es decir, aún antes del fallo de primera instancia, de acuerdo con la copia que obra a folios 49 y 50, dicho oficio aparece dirigido a la Calle 10 A No 5 - 03 Barrio Centro, de Santa Marta, sin que aparezca constancia de su notificación personal o por edicto, como lo ordenan los artículos 44 y siguientes del C.C.A para los actos que pongan término a una actuación administrativa. Si bien en el citado oficio se hace referencia a una respuesta anterior mediante Oficio No 979337 del 19 de septiembre de 1997, este último no aparece en el expediente. Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia de la sala en el sentido de que el derecho de petición no se garantiza simplemente con la respuesta, sino que en dicha protección debe entenderse incluida la respectiva notificación, cuando a ella hay lugar, como es el caso de las respuestas que implican la definición de una situación individual y concreta, se concluye que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, a fin de que el interesado pueda tener conocimiento efectivo de la decisión y, si es del caso, interponga los recursos y acciones procedentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-5676

Actor: FERNANDO HENRÍQUEZ CREUS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de 25 de noviembre de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se concedió la tutela solicitada.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano FERNANDO EMILIO HENRÍQUEZ CREUS, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, en orden a que se le proteja su derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, así como los derechos consagrados en los artículos 11, 12 y 13 ibídem, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 2 a 3 del expediente): 1.- El accionante es afiliado al I.S.S., entidad para la cual ha cotizado el tiempo que exige el Acuerdo número 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), para el reconocimiento de su pensión de vejez. A la fecha tiene 62 años, edad requerida por la norma citada para acceder a dicha pensión. 2.- Dado lo anterior, se dirigió a la entidad demandada, por medio de escrito fechado en septiembre de 1995, solicitando el reconocimiento de la

pensión y obteniendo como respuesta la Resolución 003827 de 1996, por medio de la cual se le niega el reconocimiento de la pensión de vejez, considerando que la empresa para la cual el peticionario laboraba (Cerveza & Licores Ltda.), se encontraba en mora en 52 semanas, pero, que una vez se cancele la mora que afecta las semanas anteriormente indicadas, se procederá a tramitar el reconocimiento de la pensión. 3.- El día 19 de septiembre de 1996, previa autorización dada el 16 de septiembre de 1996 por el I.S.S., se procedió a cancelar la aludida mora por parte del accionante, según consta en el recibo de consignación No. 1879568 del B.C.H., obrante a folio 6, por valor de $116.539, correspondiente a las semanas dejadas de cotizar. 4.- El accionante, por medio de apoderado, se dirigió a las oficinas del I.S.S. mediante escrito de 7 de octubre de 1997, contentivo de un derecho de petición con fundamento en el artículo 23 de la Carta Política, del cual no se ha obtenido respuesta alguna, violándose por la accionada el citado derecho fundamental. Afirma el accionante que el I.S.S., con su actitud negativa, ha omitido un acto propio de sus funciones, como es, el de reconocerle el derecho que tiene a la pensión de vejez. En consecuencia, solicita se ordene al I.S.S. reconocerle la pensión de vejez, a la que tiene derecho, por haber cumplido con los requisitos previstos en la ley.

II.- EL FALLO IMPUGNADO

Después de solicitar y recibir información de la entidad demandada, el tribunal de primera instancia concedió la tutela con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 26 a 30 del expediente): 1.- El I.S.S., por medio de la Resolución No. 003827 del 4 de julio de 1996, resolvió negar el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante, con fundamento en que la empresa Cerveza & Licores Ltda., para la cual laboraba el asegurado, se encontraba en mora de 52 semanas, y que, una vez se cancelara dicho valor, se procedería a tramitar el reconocimiento de la aludida pensión. 2.- Cancelados los aportes adeudados por la mencionada empresa el 19 de septiembre de 1996, y presentando derecho de petición el 10 (sic) de octubre de 1997 solicitando dar trámite legal a la pensión de vejez antecitada, encuentra el tribunal que a la fecha de presentación de la tutela, esto es, a 7 de noviembre de 1997, no había sido posible obtener respuesta por parte del I.S.S. 3.- Dado el cumplimiento de la condición establecida por el I.S.S. (nota anexa a la Resolución No. 003827), el lapso transcurrido desde el envío de la documentación para resolver la petición y el término igualmente transcurrido desde la presentación del último requerimiento hecho en tal sentido por el accionante, octubre 10 (sic) de 1997, estima el tribunal que la omisión del I.S.S. en emitir respuesta, vulnera los derechos de petición y a la seguridad social y subsistencia del peticionario y su familia, “cuyas condiciones económicas aparecen expuestas en el escrito respectivo”.

4.- Además, intentar el reconocimiento de la susodicha pensión, a través del respectivo proceso, podría no resultar eficaz, por su dilación, más aún en este momento en que el accionante requiere cubrir de manera apremiante los costos de su propia manutención y los de su familia; por el contrario, la culminación propia de cada etapa procesal podría ocasionar repercusiones futuras. 5.- Por lo anterior, el tribunal considera viable conceder la tutela impetrada, ordenando al I.S.S. que dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del fallo, emita la correspondiente decisión en relación con la solicitud elevada por el accionante, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez y el correspondiente pago de la misma a que tiene derecho como beneficiario de dicha entidad. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación la entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia y se resuelva “conforme a derecho, relevando al Seguro Social de todo cargo”, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (fls. 37 a 39 del expediente): 1.- El I.S.S. en ningún momento ha desconocido el derecho de petición ejercido por el accionante, ya que a la petición inicial que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política elevó el accionante, se le dio respuesta, la cual se conoce de antemano, y se le otorgó al peticionario la facultad de interponer los recursos pertinentes, para con ello agotar la vía gubernativa. 2.- El interesado no interpuso recurso alguno, para seguir adelante el

trámite administrativo correspondiente, al haberse negado el derecho a la pensión de vejez, con lo que se desvirtúa que haya existido omisión alguna por parte del I.S.S. 3.- Al no ser vulnerado el derecho de petición reclamado por el accionante, no se lesiona en consecuencia el derecho a la seguridad social y a la subsistencia, motivo de la reclamación. Por lo tanto, el camino a seguir es la reclamación del reconocimiento de la pensión ante la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 6º del C. P. del T. 4.- El peticionario no puede pretender el reconocimiento de la pensión por medio de la acción de tutela, pues el artículo 86, inciso 2º de la Carta Política preceptúa que dicha acción sólo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, lo cual no se da en este caso porque la pensión fue negada por no reunir el número de semanas obligatorias, según se explica en la nota anexa a la Resolución 003827 de julio de 1996. IV.- OPOSICION A LA IMPUGNACION En escritos que obran a folios 51 a 53 del expediente, el apoderado del accionante dice dar respuesta a la impugnación del fallo de tutela, expresando fundamentalmente lo siguiente: 1.- Que no es cierto que la petición del accionante de fecha 7 de octubre de 1997 haya sido respondida por los Oficios 0568 de noviembre 14 de 1997 y 979337 de septiembre 19 del mismo año, pues estos oficios no aparecen

en el expediente ni el accionante ha sido notificado de ellos. 2.- Que no se interpuso recurso contra la Resolución 003827 de 1996 por cuanto ella le fue favorable, y simplemente se condicionó al pago de las semanas atrasadas, lo cual se hizo. 3.- Como la vía gubernativa no está agotada, seguirá reclamando la pensión por la vía administrativa, independientemente de la tutela. 4.- Acepta que no pretende que el I.S.S. reconozca la pensión a través de la tutela sino que se le responda la petición del 7 de octubre de 1997. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- Tanto del informe rendido al tribunal de primera instancia (fls. 37 a 39), como del escrito de impugnación, con sus anexos, resulta claramente que el I.S.S. dio respuesta a la solicitud presentada por el accionante el 29 de septiembre de 1995, mediante la Resolución No. 003827 del 4 de julio de 1996, por la cual se niega la pensión solicitada por las razones que se expresan en el anexo de dicha solicitud. 2.- Como en el citado anexo se expresaba que “una vez se cancele la mora que afecta las semanas anteriormente indicadas, se procederá a tramitar el reconocimiento de la pensión”, el interesado procedió a hacer la consignación que aparece a folio 6 y a presentar nueva solicitud de fecha 7 de octubre de 1997,

a la cual realmente se contrae la acción de tutela como lo aclara el accionante en los escritos presentados en la segunda instancia y a los cuales se ha hecho mención. 3.- Si bien es cierto que en el oficio VP-GNAP No. 01012, del 5 de diciembre de 1997, que obra a folios 67 y 68 del expediente, el Coordinador Nacional de Atención al Pensionado, “en acatamiento al fallo de tutela”, informa que se le respondió al interesado con oficio VP-GNAP No. 0568 del 14 de noviembre de 1997, es decir, aún antes del fallo de primera instancia, de acuerdo con la copia que obra a folios 49 y 50, dicho oficio aparece dirigido a la Calle 10A No. 5-03 Barrio Centro, de Santa Marta, sin que aparezca constancia de su notificación personal o por edicto, como lo ordenan los artículos 44 y siguientes del C.C.A. para los actos que pongan término a una actuación administrativa. 4.- De otra parte, si bien en el citado oficio se hace referencia a una respuesta anterior mediante Oficio No. 979337 del 19 de septiembre de 1997, este último no aparece en el expediente. 5.- Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que el derecho de petición no se garantiza simplemente con la respuesta, sino que en dicha protección debe entenderse incluida la respectiva notificación, cuando a ella hay lugar, como es el caso de las respuestas que implican la definición de una situación individual y concreta, se concluye que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, a fin de que el interesado pueda tener conocimiento efectivo de la decisión y, si es del caso, interponga los

recursos y las acciones procedentes. En consecuencia, ha de procederse a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- CONFIRMASE el fallo impugnado, de fecha 25 de noviembre de 1997, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Segundo.- Notifíquese este fallo al accionante y al representante legal del Instituto de Seguros Sociales. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y envíese copia de esta última al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA