CE-SEC1-EXP1998-NAC5783

ACCION DE TUTELA PARA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia Ciertamente, en el presente caso, la tutela resulta improcedente toda vez que a través de la misma no es viable hacer pronunciamientos relativos a la declaratoria de nulidad de actos administrativos, que como la Resolución 0254 de 31 de octubre de 1995, son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art. 85 del C.C.A. ante esta jurisdicción, a la cual sí le corresponde hacer este tipo de declaraciones por expreso mandato legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC5783

Actor: JUAN CARLOS MARTINEZ SANTORO

Demandado: HOSPITAL PSIQUIÁTRICO UNIVERSITARIO “SAN CAMILO” DE

BUCARAMANGA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, oportunamente interpuesta por la apoderada del actor contra el fallo de 16 de marzo de 1.998, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declaró improcedente la tutela impetrada.

I. - LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. - JUAN CARLOS MARTINEZ SANTORO, a través de apoderada y en escrito

presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander el 2 de marzo de 1.998, incoó la acción de tutela contra la Empresa Social del Estado Hospital Psiquiátrico Universitario “San Camilo” de Bucaramanga, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso. I.2. - Las violaciones antes enunciadas las hace consistir el actor, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º: Mediante Resolución núm. 0254 de 31 de octubre de 1.995, expedida por el Gerente del Hospital Psiquiátrico Universitario “San Camilo” de Bucaramanga (Santander), se le asignó al actor, en su condición de médico especialista, una prima técnica equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico mensual, a partir del 1o. de noviembre del mismo año, la cual sería cancelada por la Pagaduría de dicho Hospital y que, de conformidad con el artículo 7º del Decreto núm. 439 de 8 de marzo de 1.995, dicha prima técnica no constituiría factor salarial para efecto legal alguno. 2º: En el mes de junio de 1.996 el actor se pensionó y el 11 de octubre del mismo año la Gerente y el Asistente Administrativo del Hospital ya referido, expidieron una certificación donde reiteran que la prima técnica no constituye factor salarial para efecto legal alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto núm. 439 ya citado. 3º: En la actualidad el actor recibe su mesada pensional, sin que se le haya reconocido la prima técnica como factor salarial para efectos pensionales, pese a

que ha solicitado dicho reconocimiento con fundamento en el artículo 2º del Decreto núm. 1661 de 1.991. 4º: El actor reúne todos los requisitos exigidos para que se considere factor salarial la prima técnica otorgada, razón por la cual no es aceptable la asignación pensional que no tenga en cuenta la misma, por que ello perjudica abiertamente sus derechos adquiridos. 5º. En la sentencia C - 444 de 18 de septiembre de 1.997, proferida por la Corte Constitucional, se señaló que tendrán derecho a que la prima especial se tenga en cuenta para efectos de liquidar la respectiva pensión, aquellos servidores públicos que se hubieren jubilado con posterioridad a la vigencia de la Ley 332 de 1.996. El actor disfruta de su pensión desde 1.997. 6º: Se incoó la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que al no tener en cuenta la prima técnica como factor salarial para la pensión del actor, se le ocasionó un perjuicio económico grave, que se menoscaba día a día. En consecuencia, solicita se le protejan los derechos constitucionales fundamentales invocados. Así mismo, que se declare la nulidad del artículo 3º de la Resolución núm. 0254 de 31 de octubre de 1.995 y se ordene en abstracto la indemnización del daño emergente causado con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho, así como el pago de las costas del proceso, de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ley núm. 2591 de 1.991.

II. - EL FALLO IMPUGNADO

Para denegar la solicitud del actor consideró el a quo, principalmente, que no es procedente a través de la acción de tutela obtener la nulidad del artículo 3º de la Resolución núm. 0254 de 31 de octubre de 1.995, toda vez que bien pudo aquél en ejercido de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho atacar el citado acto administrativo. Tampoco resulta procedente disponer mediante la acción de tutela que la prima técnica constituye factor salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación, dado que tal pronunciamiento dependería de la nulidad pretendida, y mucho menos condenar en abstracto a la indemnización del daño emergente causado al demandante con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho exigido. De otra parte, no puede hablarse de que se ha violado el debido proceso, puesto que en el expediente no obra documentación alguna que permita ver el trámite que se siguió para reconocer la pensión. Respecto de la supuesta violación del derecho a la igualdad debe partirse de unos términos de comparación para poder concluir que efectivamente existió un desequilibrio ostensible en el tratamiento del problema, pero en parte alguna del escrito de tutela el actor demostró en qué consiste tal violación. Se evidencia fácilmente la posibilidad para el actor de una vía alternativa judicial que por tratarse de derechos prestacionales imprescriptibles, se puede provocar el pronunciamiento de la Administración para dejar sin efectos el artículo 3º de la Resolución núm. 0254 de 1.995. III - . FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La apoderada del actor se limitó a manifestar que apelaba la sentencia, sin expresar

las razones de su inconformidad. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo impugnado habrá de ser confirmado, por las siguientes razones: Ciertamente, en el presente caso, la tutela resulta improcedente toda vez que a través de la misma no es viable hacer pronunciamientos relativos a la declaratoria de nulidad de actos administrativos, que como la Resolución núm. 0254 de 31 de octubre de 1.995, son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. ante esta Jurisdicción, a la cual sí le corresponde hacer este tipo de declaraciones por expreso mandato legal. Además, en el caso sub examine no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que el perjuicio que se pretende evitar con el ejercicio de la misma, a través de dicho mecanismo, no reviste la connotación de irremediable, pues no existe prueba de su gravedad o inminencia, y además mediante la acción pertinente que procede contra el acto administrativo antes enunciado, el actor puede obtener, de prosperar sus pretensiones, de la autoridad judicial competente que se disponga la nulidad de dicho acto y el restablecimiento de su derecho mediante la inclusión de la prima técnica respectiva como factor salarial para determinar la cuantía de la mesada pensional y el reconocimiento de las diferencias que resulten adeudadas por el mayor valor de dicha mesada. Cabe advertir que, como lo anotó el a quo, en el expediente no obra prueba alguna tendiente a demostrar la violación del derecho al debido proceso a que alude el actor, amén de que éste no indicó en qué consistió la misma.

Finalmente, es preciso resaltar que frente a la violación del derecho a la igualdad el análisis que cabe hacer debe estar relacionado con la existencia o no dentro del proceso de la prueba acerca de que a personas colocadas en la misma situación de hecho del actor se les dio un tratamiento diferente y favorable respecto del de éste, que es lo que precisamente constituye la transgresión de dicho derecho. En el caso sub examine el actor no aportó prueba alguna en tal sentido que permita verificar que fue objeto de un tratamiento discriminatorio, razón por la cual no se evidencia la transgresión de dicho derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y REMITASE COPIA

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 1.998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA