CE-SEC1-EXP1998-NAC5908

ACCION DE TUTELA - Cesación de la actuación impugnada / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia De la confrontación de la solicitud del actor y del escrito de 6 de mayo de 1998 del Ministerio de Defensa, deduce la Sala que éste constituye una respuesta a aquélla, proveniente de la entidad a cuyo titular se le formuló tal petición. Y, como quiera que la misma se dio estando en trámite la acción de tutela, ello encuadra dentro se las previsiones del artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1.991, lo cual amerita que se revoque el fallo impugnado y se disponga, en su lugar, la cesación de la actuación impugnada, amén de que no existe elemento de juicio que permita el pago de indemnización y de costas. Por lo demás, cabe señalar que no existe elemento de juicio alguno sobre la gravedad e inminencia del perjuicio, amén de que contra el acto administrativo a través del cual se dio respuesta a la petición del actor, éste cuenta con un medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede incoar las mismas pretensiones, las cuales, en caso de prosperar, ponen de manifiesto que el supuesto perjuicio no tendría el carácter de irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC-5908

Actor: CLIMACO RAMIREZ QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la apoderada del actor contra el fallo de 19 de mayo de 1.998, proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó la tutela impetrada.

I. - LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. - CLIMACO RAMIREZ QUINTERO, obrando a través de apoderada y en escrito presentado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de mayo de 1998, incoó la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Ministerio de Defensa Nacional, por estimar que se le violó el derecho constitucional fundamental de petición.

I.2. - La violación antes enunciada la hace consistir el actor, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º: El 3 de febrero de 1.998 el actor solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reajuste y pago, con la correspondiente indexación, de sus sueldos y prestaciones sociales, tales como: primas, subsidios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás de carácter legal, reglamentario y extralegal, a partir del 1o. de enero de 1.992 y hasta la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro. 2º: En respuesta al derecho de petición elevado por el actor el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficio núm. 1298 - MDIAUPET - 090 de 17 de febrero de 1.998, le informó a la apoderada de aquél que la solicitud había sido remitida por competencia al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 33 del C.C.A. 3º: Según la apoderada del actor lo anterior no es cierto por cuanto lo que se reclamaba era el reajuste y pago de los sueldos y prestaciones sociales cuando aquél se encontraba en servicio activo, competencia ésta del Ministerio de Defensa Nacional y no de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4º: Luego de haber transcurrido 37 días hábiles el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Oficio núm. 2550 - MDIAU - PET - 177 de 27 de marzo de 1.998, informó al actor que para la semana comprendida entre el 13 y 17 de abril del mismo año le estarían comunicando la decisión adoptada sobre tal solicitud, sin que hasta la fecha se haya pronunciado al respecto. En consecuencia, solicita se ordene al señor Ministro de Defensa Nacional dar respuesta inmediata a su derecho de petición de 3 de febrero de 1.998, el cual fue radicado en dicho Ministerio bajo el núm. 01338.

II. - EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud del actor consideró el a quo, principalmente, que el derecho de petición que dio origen a la presente acción de tutela fue resuelto a través del Oficio núm. 3803 - MDIAU - PET - 177 de 6 mayo de 1.998, contra el cual aquél puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que

la Administración le haya manifestado que el oficio precitado es un acto de trámite contra el cual no procede recurso alguno. III - . FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La apoderada del actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que si bien es cierto que como lo dice el fallo de tutela, durante el trámite de la misma se dio respuesta al derecho de petición mediante Oficio núm. 3803 de 6 de mayo del presente año, aquél no se satisfizo, por cuanto lo que se pretende con la tutela es que se obligue a dar una debida respuesta, lo cual quiere decir, que sea suscrita por el funcionario al cual se le dirigió la solicitud y que resuelva el fondo del asunto. El a quo no reparó en que dicho oficio no estaba suscrito por el Ministro de Defensa Nacional, funcionario a quien se dirigió el derecho de petición, sino por el Subsecretario General, el cual no tiene facultades para dar respuestas, además no resuelve el fondo del asunto, dado que se limita a citar las disposiciones legales conforme a los cuales ha efectuado los pagos. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA En la solicitud del actor dirigida al Ministro de Defensa Nacional, que dio lugar a la acción de tutela, obrante a folios 1 a 15 del cuaderno de anexos, se lee, en lo pertinente, lo siguiente:

“… PETICION

1. El reajuste y pago de los sueldos y prestaciones sociales tales como: primas, subsidios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantía y demás de carácter legal, reglamentario y extralegal, a partir del 1o. de enero de 1.992 y hasta cuando efectivamente se hagan dichos

reajustes. Todo lo anterior conforme a la disposición legal comprendida en el Decreto 166 del 20 de enero de 1988 y con vigencia a partir del día 1o. del mismo mes y año, por el cual se fijó el porcentaje salarial del SETENTA POR CIENTO (70%) para el grado de Coronel de las Fuerzas Militares POR TODO CONCEPTO IGUAL AL QUE EN TODO TIEMPO DEVENGUEN LOS MINISTROS DEL DESPACHO EJECUTIVO, quienes, en virtud de los dispuesto en el Decreto 0195 de 1987, devengaban EN TODO TIEMPO Y POR TODO CONCEPTO IGUAL A LOS MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, circunstancia que reafirmó el derecho adquirido y consolidado que aquí se reclama.

2. El reajuste de la asignación mensual desde el 1o. de enero de 1992 hasta que efectivamente se haga, teniendo como efecto y consecuencia el reajuste del sueldo de retiro a partir de la fecha en que se le reconoció dicha prestación, el derecho consolidado y las asignaciones para los Miembros del Congreso, con base en el Decreto 166 del 20 de enero de 1988.

3. La indexación de los valores correspondientes a las pretensiones una y dos, no cancelados desde el 1o. de enero de 1992 hasta cuando efectivamente se reajusten y cancelen, haciéndolo mes por mes desde su exigibilidad, según la certificación del Indice de Precios al Consumidor - IPC expedida por el Departamento Nacional de Estadística - DANE …”.

Conforme obra a folios 63 a 66 ibídem, el Subsecretario General del Ministerio de

Defensa Nacional, en escrito dirigido al actor el 6 de mayo de 1.998, es decir, el mismo día en que fue presentada la tutela ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le comunicó a aquél lo siguiente: “… En atención a sus peticiones dirigidas al Señor Ministro de Defensa Nacional, a través de la doctora ANA MARIA GUTIERREZ MONTALVO, en su calidad de apoderada judicial, … es pertinente informarle lo siguiente: … En cuanto respecta a su liquidación de las cesantías, se aplicaron las normas vigentes para ese entonces, como fueron los Decretos Nos. 1211 de 1990, 133 y 25 de 1995, respectivamente. La norma que se aplicó para establecer el sueldo básico fue el Decreto 133 del 13 de enero de 1995, el cual expresamente en su artículo 3º prevé: “Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayores generales y vicealmirantes, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al ochenta y seis por ciento (86%) de la que en todo tiempo devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación: los brigadieres generales y contralmirantes el setenta y cinco por ciento (65%) (SIC); y los coroneles y capitanes de navío el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como primas”. De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del

Decreto No. 25 del 10 de enero de 1995, la asignación básica para un ministro del despacho se fijó en la suma de un millón ciento cincuenta y seis mil quinientos dieciocho pesos ($1.156.518.00) y los gastos de representación en dos millones cincuenta y seis mil treinta y dos pesos ($2.056.032.oo), teniendo en cuenta lo anterior se procedió de la siguiente forma: Asignación básica más gastos de representación = $3.212.550.00 Asignación mensual = $3.212.550.00 X 54% = $1.734.777.00 Sueldo Básico = $1.734.777.00 X 45% = $ 780.650.00 Una vez establecido el sueldo básico se dio estricta aplicación al artículo 167 del Decreto 1211 de 1990 el cual consagra: “LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES DE OFICIALES GENERALES Y DE INSIGNIA, CORONELES Y CAPITANES DE NAVIO. Las prestaciones sociales de los Oficiales Generales, de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío de las Fuerzas Militares serán liquidadas así: Sueldo básico: Será igual al porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulan esta materia. Las partidas y porcentajes correspondientes señalados en los artículos 158 y 163 de este estatuto”. Mirado desde esta óptica, es preciso concluir que para efectos prestacionales solamente debemos tener en cuenta los factores señalados por la ley para tal efecto, porque no le es dable al Ministerio de Defensa darle una

interpretación diferente de la que se desprende de su tenor literal. De igual manera, se le comunica que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales que se consolidaron en su favor mediante Resolución No. 13343 del 28 de diciembre de 1994 y 2107 del 01 de marzo de 1995, las cuales quedaron debidamente ejecutoriadas y por ende agotada la vía gubernativa, no existiendo actuación administrativa alguna que adelantar por parte de esta entidad. Por lo anteriormente expuesto, es improcedente resolver las pretensiones formuladas en su escrito, en razón a que el Ministerio de Defensa, no ha infringido las normas aplicables en cuanto al régimen prestacional y de la sola modificación de los porcentajes no puede colegirse el desconocimiento de los derechos adquiridos por los funcionarios de la Fuerza Pública, sobre la remuneración y el régimen prestacional consagrado en normas anteriores …”. De la confrontación de la solicitud del actor y del escrito antes transcrito, deduce la Sala que éste constituye una respuesta a aquélla, proveniente de la entidad a cuyo titular se le formuló tal petición. Y, como quiera que la misma se dio estando en trámite la acción de tutela, ello encuadra dentro de las previsiones del artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1.991, lo cual amerita que se revoque el fallo impugnado y se disponga, en su lugar, la cesación de la actuación impugnada, amén de que no existe elemento de juicio que permita el pago de indemnización y de costas. Por lo demás, cabe señalar que no existe elemento de juicio alguno sobre la

gravedad e inminencia del perjuicio, amén de que contra el acto administrativo a través del cual se dio respuesta a la petición del actor, éste cuenta con un medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede incoar las mismas pretensiones, las cuales, en caso de prosperar, ponen de manifiesto que el supuesto perjuicio no tendría el carácter de irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE el fallo impugnado. En su lugar, se dispone: DECLARASE la cesación de la actuación impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y REMITASE COPIA

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de junio de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA