CE-SEC1-EXP1998-NAC5988

ACCION DE TUTELA - Improcedencia como vía procesal preferente / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / TUTELA TRANSITORIAPresupuestos para su configuración / ACCION DE TUTELA - Transitoriedad Es evidente que contra las decisiones adoptadas por las autoridades demandadas, que contienen y formalizan las actuaciones cuestionadas por el accionante, procede otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual, desde esta perspectiva, la acción de tutela es improcedente. Desde un comienzo el accionante planteó la procedencia de la acción de tutela intenta da, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-100 del 9 de marzo de 1994, según la cual "...parece razonable exigir que el otro medio de defensa judicial para la protección del derecho violado o amenazado, sea al menos tan eficaz para la defensa como lo es la tutela; en caso contrario la acción de tutela pierde su carácter de procedimiento subsidiario y se convierte en vía procesal preferente. Frente a lo anterior, la Sala considera, de una parte, que esa posición jurisprudencial es discutible ante los expresos términos de la Carta que de manera perentoria establece el carácter subsidiario de la acción de tutela y el consiguiente respeto de la acción principal, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual puede ser procedente la acción de tutela, pero con carácter transitorio, según los mismos términos de la Constitución, es decir, mientras el juez natural o principal resuelve la controversia de manera definitiva. De otra parte, también

considera la Sala que la eficacia del medio judicial principal frente a la acción de tutela no puede analizarse simplemente desde el punto de vista del término para decidir, pues si así fuera, la acción de tutela tendría prelación sobre todas las demás acciones, dado el término de diez días y el procedimiento preferente y sumario que la Constitución consagra para su trámite, lo cual desvirtuaría claramente el mencionado carácter subsidiario que la Carta quiso otorgarle y el respeto que la misma quiso reconocerle a las acciones naturales o principales previstas por el régimen jurídico para cada caso. En este orden de ideas, no se advierte porqué la acción natural y principal prevista para una controversia como la de autos, no sería eficaz para salvaguardar los derechos aducidos por el accionante si, de una parte, con ocasión de dicha acción contencioso administrativa él puede plantear cargos no sólo de ilegalidad sino de constitucionalidad, entre éstos, obviamente, los referentes a posibles violaciones de las normas de la Carta que consagran los derechos constitucionales fundamentales que considera afectados y, de otra, dentro de la citada acción principal el accionante puede solicitar, ad initio del proceso, la suspensión provisional de los efectos de los actos controvertidos y obtener, si es del caso, el restablecimiento de los derechos que le hayan sido conculcados. En las anteriores circunstancias, la acción de tutela planteada sólo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se adelanta y decide la acción principal. No obstante, el accionante no expresa cuál sería el perjuicio con carácter de irremediable que sufriría mientras ejerce y se

decide la mencionada acción principal, ni ello surge del contexto del caso planteado, pues no existen evidencias sobre la gravedad e inminencia que pudiera tener el posible perjuicio sufrido por el accionante, además de que, como quedó dicho, el presunto perjuicio podría ser restablecido como consecuencia del ejercicio de la citada acción contencioso administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración: Corte Constitucional (Sentencia T-100 del 9 de marzo de 1.994).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-5988

Actor: PABLO CONSTANTINO LOPERA MÚNERA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de 16 de abril de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante el cual negó la tutela solicitada.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano PABLO CONSTANTINO LOPERA MUNERA, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Municipio de Medellín y la Secretaría de Servicios Administrativos del mismo municipio, en orden a que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, vulnerados, en su

concepto, por dichas entidades, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación (fls. 3 a 11): 1.- El actor se inscribió, dentro del término señalado en el Decreto 808 de 1997, para participar en el concurso 808-97, en la convocatoria 17, para el cargo de Jefe de Departamento de Desarrollo Rural Agropecuario, aportando el formulario de inscripción y sus anexos en 24 folios que acreditaban tanto sus estudios como su experiencia profesional. 2.- Mediante escrito de 24 de noviembre de 1997 anexó certificados aclaratorios sobre su formación académica y experiencia laboral, los cuales la administración calificó de extemporáneos. 3.- En las fechas señaladas en la convocatoria para la realización de las pruebas, el accionante se sometió a ellas superando todas las eliminatorias, quedando en el concurso solamente con el doctor Carlos Julián Henao Gaviria. 4.- El 19 de diciembre de 1997 se fijaron los resultados de las pruebas de análisis de antecedentes, asignándosele al accionante el puntaje de 0.0, resultados que fueron impugnados por cuanto afirma que los requisitos mínimos del cargo los acreditó con la matrícula profesional 02620 de Médico Veterinario y 62 meses de experiencia específica y relacionada. 5.- El 29 de diciembre del mismo año se le comunicó que “había sido retirado del concurso, finalizando así el proceso de selección en que estaba participando”, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 17 del Decreto 2329 de 1995, por no poseer el requisito de experiencia exigida.

6.- Con lo anterior se cambiaron las reglas del juego, por cuanto si la entidad iba a acoger dicho procedimiento, debió haberlo indicado en la convocatoria, atentando de esta manera contra la objetividad, la transparencia y pulcritud que debe caracterizar todo proceso de selección y vulnerando así mismo lo estipulado por el artículo 13 del Decreto 2329 de 1995. 7.- No obstante lo anterior, el 2 de enero de 1998 fueron publicadas las listas de elegibles, en las cuales, en la correspondiente a la convocatoria para la cual participó, apareció en segundo puesto, listas que, según afirma, desatendieron los mandatos de los artículos 21, 22 y 32 del Decreto 2329 de

1995. Además, posteriormente se publicó otra lista, en la cual sólo aparece el nombre del doctor Henao Gaviria. 8.- En el término oportuno interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la lista de elegibles, los cuales fueron despachados desfavorablemente mediante Resoluciones núms. 9 del 22 de enero y 0201 del 27 de febrero de 1998.

De acuerdo con los anteriores hechos y con fundamento en los argumentos que expresa en relación con los diferentes derechos que aduce como violados, solicita que se ordene a la Alcaldía Municipal de Medellín - Secretaría de Servicios Administrativos incluirlo nuevamente en la lista de elegibles del citado concurso, “en el orden que corresponda de acuerdo con la valoración de sus antecedentes de estudio y experiencia, teniendo en cuenta toda la documentación aportada por el concursante al momento de su inscripción, incluida la experiencia como Alcalde Popular de San José de la Montaña durante el período

constitucional 1992-1994” y que, “si el resultado del análisis de antecedentes de estudio y experiencia, lo ubica en el primer lugar de dicha lista, sea nombrado en período de prueba en el cargo para el cual concursó...”. II.- EL FALLO IMPUGNADO Después de solicitar y recibir información de las autoridades demandadas, el tribunal de primera instancia denegó la tutela con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 52 a 56): 1.- Encuentra el tribunal que las irregularidades narradas por el actor en lo atinente a su inscripción, elección y rechazo, y que la entidad demandada califica como errores de procedimiento, si bien no variaron las reglas del juego, implican que el manejo dado al concurso no fue lo suficientemente claro, como se impone no sólo en relación con las bases previas del mismo sino en cuanto al desarrollo y evolución del procedimiento, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la igualdad, pues es en ellos que encuentra explicación la exigencia de claridad, certeza, seriedad y exactitud de cada una de las fases y etapas del concurso. 2.- La experiencia exigida para el cargo era de 60 meses, entre experiencia específica y relacionada, o, como dice el manual de funciones, “mínimo sesenta (60) meses en labores relacionadas en el ejercicio de su profesión”. Encuentra el tribunal que la administración descartó al accionante, según los actos administrativos que obran en el proceso, por no reunir los requisitos de experiencia exigidos, es decir, no acreditó el lapso de 60 meses ni la experiencia específica o relacionada con el cargo, ya que alega 31 meses como

Alcalde de San José de la Montaña, lo cual no es comprobable, pues el certificado allegado para demostrarla nada dice sobre el tiempo servido como tal y la experiencia como alcalde no puede considerarse como específica o relacionada con la profesión de médico veterinario. 3.- La inconformidad con los actos administrativos y sus posibles derechos deben discutirse a través de la vía ordinaria contencioso administrativa, donde deberá definirse si la experiencia acreditada es suficiente en lo que toca con el tiempo y la especificidad o equivalencia. 4.- Observa el tribunal que los actos administrativos que excluyen al interesado por no tener la experiencia mínima, no vulneran de manera directa derecho fundamental alguno, porque no aparece que la decisión pueda calificarse al rompe como arbitraria o desconocedora de las reglas o bases del concurso. 5.- En relación con el aporte de certificados aclaratorios, debe tenerse en cuenta que su admisión posterior al momento fijado en el concurso, sí violaría la igualdad, pues pondría en desventaja a los otros participantes. 6.- No obstante lo anterior, el tribunal previene a la Administración para que no vuelva a incurrir en la falta de claridad en la definición de las bases del concurso. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación el accionante sustenta su inconformidad con el fallo de primera instancia, en síntesis, en los siguientes argumentos (fls. 59 a 63): 1.- El concursante aportó en término legal la constancia de haberse desempeñado como alcalde en el momento mismo de la inscripción y oportunamente aclaró, mediante certificación expedida por su sucesor, el lapso

durante el cual ejerció dichas funciones, con lo cual acreditaba la experiencia exigida para el concurso. Afirma que dicha experiencia es relacionada, como se puede concluir al confrontar las funciones ejercidas por el alcalde, definidas en la Ley 136 de 1994, artículo 91, y la competencia establecida en la Ley 60 de 1993, artículo 2, núm. 7, con las establecidas para el cargo en concurso en el respectivo manual de funciones. 2.- Estima que existen suficientes elementos de juicio para que por la vía de tutela se protejan y garanticen los derechos fundamentales del concursante, por ser éste el mecanismo constitucional más eficaz de acuerdo con la sentencia T-006 de 1992, proferida por la Corte Constitucional. 3.- Se pregunta si la exclusión del concursante cuando ya había superado todas las pruebas y acreditado la experiencia exigida no constituye una violación de los derechos fundamentales alegados, máxime si se tiene en cuenta que el tribunal encontró probadas las irregularidades administrativas en el evento concursal. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual se traduce en el carácter subsidiario, residual y

excepcional que la jurisprudencia reconoce como elementos básicos de esta acción. 2.- En el caso de autos es evidente que la controversia planteada por el accionante se centra en la conducta asumida por las autoridades demandadas de excluirlo del concurso para el cual participó, de acuerdo con los antecedentes reseñados. Esta decisión de las citadas autoridades fue, inclusive, objeto de los recursos de reposición y apelación, previstos en las normas como mecanismos de controversia por la llamada vía gubernativa, los cuales se decidieron mediante las Resoluciones núms. 9 del 22 de enero y 0201 del 27 de febrero de 1998. 3.- En consecuencia, es evidente que contra las decisiones adoptadas por las autoridades demandadas, que contienen y formalizan las actuaciones cuestionadas por el accionante, procede otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual, desde esta perspectiva, la acción de tutela es improcedente. 4.- No obstante lo anterior, desde un comienzo el accionante planteó la procedencia de la acción de tutela intentada, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-100 del 9 de marzo de 1994), según la cual “...parece razonable exigir que el otro medio de defensa judicial para la protección del derecho violado o amenazado, sea al menos tan eficaz para la defensa como lo es la tutela; en caso contrario, la acción de tutela pierde su carácter de procedimiento subsidiario y se convierte en vía procesal preferente”.

5.- Frente a lo anterior, la Sala considera, de una parte, que esa posición jurisprudencial es discutible ante los expresos términos de la Carta que de manera perentoria establece el carácter subsidiario de la acción de tutela y el consiguiente respeto de la acción principal, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual puede ser procedente la acción de tutela, pero con carácter transitorio, según los mismos términos de la Constitución, es decir, mientras el juez natural o principal resuelve la controversia de manera definitiva. De otra parte, también considera la Sala que la eficacia del medio judicial principal frente a la acción de tutela no puede analizarse simplemente desde el punto de vista del término para decidir, pues si así fuera, la acción de tutela tendría prelación sobre todas las demás acciones, dado el término de diez días y el procedimiento preferente y sumario que la Constitución consagra para su trámite, lo cual desvirtuaría claramente el mencionado carácter subsidiario que la Carta quiso otorgarle y el respeto que la misma quiso reconocerle a las acciones naturales o principales previstas por el régimen jurídico para cada caso. 6.- En este orden de ideas, no se advierte porqué la acción natural y principal prevista para una controversia como la de autos, no sería eficaz para salvaguardar los derechos aducidos por el accionante si, de una parte, con ocasión de dicha acción contencioso administrativa él puede plantear cargos no sólo de ilegalidad sino de constitucionalidad, entre éstos, obviamente, los referentes a posibles violaciones de las normas de la Carta que consagran los

derechos constitucionales fundamentales que considera afectados y, de otra, dentro de la citada acción principal el accionante puede solicitar, ab initio del proceso, la suspensión provisional de los efectos de los actos controvertidos y obtener, si es del caso, el restablecimiento de los derechos que le hayan sido conculcados. 7.- En las anteriores circunstancias, la acción de tutela planteada sólo sería procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se adelanta y decide la acción principal. No obstante, el accionante no expresa cuál sería el perjuicio con carácter de irremediable que sufriría mientras ejerce y se decide la mencionada acción principal, ni ello surge del contexto del caso planteado, pues no existen evidencias sobre la gravedad e inminencia que pudiera tener el posible perjuicio sufrido por el accionante, además de que, como quedó dicho, el presunto perjuicio podría ser restablecido como consecuencia del ejercicio de la citada acción contencioso administrativa. En consecuencia, el fallo de primera instancia debe ser confirmado, sin que haya lugar al análisis de fondo de la controversia ni a la prevención hecha por el tribunal a las autoridades demandadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Primero.- CONFIRMASE el ordinal PRIMERO del fallo de 16 de abril de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, negó la tutela solicitada. Segundo.- REVOCASE el ordinal SEGUNDO del mismo fallo, en

cuanto previno al Municipio de Medellín en el sentido de que “deberá para futuros concursos evitar incurrir en este tipo de acciones que restan claridad y precisión al concurso”. Tercero.- Notifíquese este fallo al accionante, al Alcalde y al Secretario de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín. Cuarto.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y envíese copia de esta última al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA