CE-SEC1-EXP1998-NAC6008

SUSPENSION PROVISIONAL DEL CARGO - Naturaleza del acto / ACTO PREPARATORIO - Inexistencia / ACCION DE TUTELA - Medio de defensa judicial La Sala no participa de la perspectiva del a quo, en la medida que mediante tal acto se adoptó una decisión consistente en colocar al funcionario en la situación administrativa de suspendido en el ejercicio del cargo. Es una decisión sustancial que, aunque bien puede ser transitoria, no está encaminada a preparar la adopción de otra medida administrativa. Porque en el caso de que el funcionario fuese condenado penalmente, éste sería retirado definitivamente del servicio mediante otro acto administrativo sin relación alguna con el que dispuso la suspensión. En esas condiciones, la decisión mediante la cual se ordena la suspensión provisional de un empleado de la Fiscalía General de la Nación, dada su incuestionable condición de acto administrativo, es susceptible del control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual no es óbice que carezca de recursos en la vía gubernativa. Tal acto, una vez notificado, adquiere firmeza, de conformidad con el artículo 62, numeral 1, del C.C.A., y abre paso a la correspondiente acción contenciosa administrativa y al proceso respectivo, que es el estadio natural para discurrir acerca de cuáles son las normas que se deben de aplicar de preferencia a las situaciones administrativas de los funcionarios de la fiscalía General de la Nación, sean las del decreto 2699 de 1991 o que lo desarrollan, sean las de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Por consiguiente, si

dicha resolución es o era susceptible de ser sometida al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el articulo 85 del C.C.A., la acción de tutela frente a ella se torna improcedente, al tenor del artículo 86 de la constitución y del artículo 6, numeral 1º, del decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., tres (3) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC-6008

Actor: ELIU HAZZI MAYO

Demandado: FISCALÍA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE

QUIBDÓ Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Decide la Sala la impugnación formulada por el Director Seccional Administrativo y Financiero de Quibdó, de la Fiscalía General de la Nación, contra la providencia de 29 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual accedió a tutelar derechos fundamentales del accionante.

ANTECEDENTES

1. El señor ELIU HAZZI MAYO manifiesta encontrarse vinculado a la Rama Judicial desde el mes de abril de 1.979 y haber sido incorporado a la Fiscalía General de la Nación el 1º de julio de 1992.

En su contra, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó dictó medida de aseguramiento por el presunto delito de prevaricato

por omisión, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Secretario del Juzgado Séptimo de Instrucción Criminal de Itsmina. Y después de haber sido calificado el mérito del sumario, se profirió contra él resolución de acusación, la cual fue confirmada en segunda instancia. Con ese fundamento, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó, por medio de la resolución 0282 del 23 de abril del presente año, basada en el literal b) del artículo 123 de la resolución 01280 de 1.995, con desconocimiento del numeral 3º del artículo 150 de la ley 270 de 1.976, pues la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial, dispuso su suspensión, así como la de las demás personas que se encontraban cobijadas por la misma acusación. Contra esta resolución el doctor Pedro Inocencio Rentería y Heladio Sánchez Mosquera interpusieron acción de tutela, la cual les fue fallada en forma favorable y, por ello, fueron reintegrados a sus cargos. El no lo hizo por encontrarse fuera de la ciudad, pero tan pronto se enteró del anterior resultado acudió ante la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó para solicitar su reintegro, dado que la referida resolución 0282 de 23 de abril de 1.998 había sido suspendida en sus efectos. Se le respondió diciéndole que si quería tal beneficio tenía que lograrlo de la misma manera como los otros, y es por ello que acude igualmente a la acción de tutela, pues considera que se le han violado sus derechos fundamentales de la igualdad, trabajo, justicia y de defensa, al no permitírsele recurrir la resolución de suspensión.

2. Como petición concreta, solicita que se ordene a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó, de la Fiscalía General de la Nación, reintegrarlo de inmediato al cargo que venía desempeñando en razón de que la resolución 0282 de 23 de abril de 1.998, por medio de la cual se dispuso la suspensión de él junto con otros funcionarios, había quedado sin efectos.

ACTUACION La admisión de la solicitud de tutela fue comunicada a la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó, de la Fiscalía General de la Nación, a quien, además, se le ordenó rendir un informe en relación con los hechos referidos en el memorial de amparo. Dicha funcionaria manifestó, en resumen, lo siguiente:

1. La circunstancia de que la Fiscalía General de la Nación sea parte de la Rama Judicial no le hace perder la autonomía dada por la Constitución y la ley. Como parte de la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación, en cuanto al ejercicio de sus funciones de investigación y acusación, le son aplicables los principios de administración de justicia de que tratan la Constitución, los tratados internacionales ratificados por Colombia, la ley estatutaria y demás normas con fuerza de ley. Mas en lo administrativo, conserva su status especial, como lo ha expresado la Corte Constitucional, de suerte que ella no depende del Consejo Superior de la Judicatura para el ejercicio de las atribuciones consignadas en los artículos 256 y 257 de la Carta.

Dentro de ese marco, la suspensión en el ejercicio del cargo de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación puede tener varios orígenes.

En unos casos, cuando se haya dictado medida de aseguramiento, en obedecimiento a orden de autoridad judicial, de conformidad con el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal; en otros, por decisión administrativa dentro de un proceso disciplinario, sea en forma provisional o como sanción principal; y, por último, como consecuencia de la inhabilidad consagrada en el artículo 136, ordinal c, del decreto 2699 de 1.991. Conforme a esta norma, no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación, quienes se encuentren en detención preventiva por delito doloso, aunque gocen del beneficio de excarcelación, o hayan sido afectados por resolución de acusación, “mientras se define su responsabilidad”, lo cual entraña que esta inhabilidad es temporal. Como la consecuencia de la inhabilidad es la separación temporal del funcionario, al nominador corresponde determinar la situación administrativa en que aquél se encuentra. En el caso presente, se le ubica en la situación administrativa contemplada en el numeral 10 del artículo 83 del decreto 2699 de 1.991, esto es, suspensión en el cargo, que garantiza al servidor el derecho a continuar en el cargo en caso de que su responsabilidad sea resuelta favorablemente.

2. Al accionante le fue resuelta su solicitud de reintegro mediante el oficio de 15 de mayo de 1.998, negándosela, pues la orden de dejar sin vigencia la resolución 0282 de 23 de abril de 1.9898 sólo tenía efectos inter partes, es decir, respecto de quienes promovieron la acción de tutela a que él se refiere, como se aprecia en el numeral 2º del respectivo fallo.

En consecuencia, colige que no se han vulnerado los derechos fundamentales aludidos por el accionante. EL FALLO IMPUGNADO A juicio del Tribunal de primera instancia, en este evento tiene cabal aplicación el principio latino ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse, esto es, que las peticiones del señor HAZZI MAYO deben tener el mismo tratamiento jurídico dado en la tutela que fue fallada en favor de los señores Pedro Inocencio Rentería Ramírez y Heladio Sánchez Mosquera. Tales razones, que se reiteran por el a quo, son las siguientes:

1. El acto administrativo de suspensión en el ejercicio del cargo es de los llamados preparatorios, no sujeto a control jurisdiccional, lo que conlleva que el accionante no goza de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos.

2. En cuanto a la violación del derecho de defensa por no haberle permitido recurrir la resolución de suspensión, considera el a quo que si el acto es preparatorio no es susceptible de recurso alguno, por lo cual no se vislumbra su violación.

3. Frente a la equivocada expresión, según el a quo, de que la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento a la resolución núm. 01280 de 1.995 por estimar que esta disposición es superior a la ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Justicia, considera que no debió aplicarse la resolución 0-1280 en su art. 123, literal b, pues al formar parte la Fiscalía General de la Rama Judicial, según el artículo 147 de la Ley Estatutaria, los funcionarios sólo pueden

ser suspendidos por dos razones: Como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial. La suspensión, basada en el literal b del artículo 123 de la resolución 01280, resulta una sanción anticipada, violatoria del principio de la presunción de inocencia y del principio informador de todo el ordenamiento sancionador denominado “favor rei”, garantizado por el artículo 29 de la Constitución. Si la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó hubiese tenido en cuenta que existen diferencias notables entre el artículo 150, numeral 3, de la Ley Estatutaria y el literal b del artículo 123 de la resolución 01280, pese a que regulan el mismo hecho, se habría percatado que Hazzy Mayo no estaba incurso en la causal de inhabilidad porque a él sólo se le dictó medida de aseguramiento en grado de caución y conminación.

3. Finalmente, estima el a quo que del acto de suspensión se derivan perjuicios irremediables para el accionante, pues se le priva de ejercer una función honesta, de la cual derivan su sustento él y su familia. Además, que se ha violado el derecho a la igualdad, pues la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó, conocedora de la orden de inaplicación de la resolución 01280 de 1.995 pudo, de no ser por su terquedad, interpretar que, existiendo los mismos hechos, para el señor HAZZY MAYO cabían los mismos derechos.

LAS RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El Director Seccional Administrativo y Financiero de Quibdó, después de aportar copia de la resolución núm. 0413 de 1º de junio de 1.998, por

medio de la cual se da cumplimiento al fallo de tutela que aquí se impugna, aduce como razones de su disconformidad con el mismo, que la resolución 0282 de abril 23 de 1998, que dispuso la suspensión del funcionario, no reviste las características del acto preparatorio, siendo más bien un acto definitivo en la medida de que, como lo dice el Tribunal, “…decide una situación sustancial”. En esas condiciones, aun cuando no proceda contra él recurso alguno, es susceptible del estudio de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la tutela es improcedente, al existir otro medio de defensa judicial. Insiste en la autonomía administrativa que tiene la Fiscalía General de la Nación y reitera los planteamientos esbozados al rendir informe sobre los hechos que originan la acción, como la aplicabilidad del artículo 123, literal b), de la resolución 0282 del 23 de abril de 1.998, que es desarrollo del artículo 136 del decreto 2699 de 1.991. Así, la resolución de suspensión fue proferida con fundamentos de derecho contenidos en el decreto ley 2699 de 1.991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, sostiene que no se está ante un perjuicio irremediable puesto que la medida de suspensión no es indefinida, pues terminará tan pronto finalice el proceso penal, y si la situación le es resuelta favorablemente al accionante, éste tendrá la prerrogativa del restablecimiento de su derecho, esto es, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo

que opere la suspensión. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que determine la ley. Esta acción solamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. El origen de la presente acción se encuentra en la expedición de la resolución 0282 de abril 23 de 1998, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación, por medio de la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Quibdó, suspendió en el ejercicio de sus cargos a tres servidores públicos de esa entidad, uno de ellos el señor ELIU HAZZI MAYO, quien la instaura.

Tal acto administrativo, a juicio del a quo, es un acto de carácter preparatorio, no sujeto a control jurisdiccional, razón por la cual el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial. La Sala no participa de la perspectiva del a quo, en la medida de que mediante tal acto se adoptó una decisión consistente en colocar al funcionario en la situación administrativa de suspendido en el ejercicio del cargo. Es una decisión sustancial que, aunque bien puede ser transitoria, no está encaminada a preparar la adopción de otra medida administrativa. Porque en el caso de que el funcionario fuese condenado penalmente, éste sería retirado definitivamente del servicio mediante otro acto administrativo sin relación alguna

con el que dispuso la suspensión. En esas condiciones, la decisión mediante la cual se ordena la suspensión provisional de un empleado de la Fiscalía General de la Nación, dada su incuestionable condición de acto administrativo, es susceptible del control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual no es óbice que carezca de recursos en la vía gubernativa. Tal acto, una vez notificado, adquiere firmeza, de conformidad con el artículo 62, numeral 1, del C.C.A., y abre paso a la correspondiente acción contenciosa administrativa y al proceso respectivo, que es el estadio natural para discurrir acerca de cuáles son las normas que se deben de aplicar de preferencia a las situaciones administrativas de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, sean las del decreto 2699 de 1.991 o que lo desarrollan, sean las de la ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Por consiguiente, si dicha resolución es o era susceptible de ser sometida al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art. 85 del C.C.A., la acción de tutela frente a ella se torna improcedente, al tenor del artículo 86 de la Constitución y del artículo 6, numeral 1º, del decreto 2591 de 1.991. No es posible sustituir con ella las acciones y procedimientos que la ley tiene establecidos para la defensa y reconocimiento de los derechos sustanciales, pues no fue ese el fin para el cual se la instituyó.

2. Lo anterior determina que, no obstante que la situación

fáctica es común a la tutela promovida por los señores PEDRO INOCENCIO RENTERIA RAMIREZ y HELADIO SANCHEZ MOSQUERA y a la que aquí se examina, por disposición constitucional tanto aquélla como ésta son improcedentes, lo cual es suficiente para descartar la pretendida violación del derecho a la igualdad, que el a quo protegió con razones que no son jurídicamente admisibles.

3. Existiendo ese medio judicial de defensa, la acción de tutela sólo sería posible para evitar un perjuicio irremediable, y esa situación no se advierte en el presente caso. Primero, porque el accionante no lo expresó así, dado que él sólo pretendió acogerse a otro fallo de tutela dictado en favor de otros funcionarios, aduciendo el mismo fundamento fáctico. Y segundo, porque la privación de ejercer una función honesta de la cual deriva su sustento y el de su familia, por una supuesta violación del derecho al trabajo, no reviste la naturaleza de perjuicio irremediable, desde luego que, de no prosperar la acción contenciosa contra el acto de suspensión, si la situación jurídica le es resuelta favorablemente al finalizar el proceso penal, ello le daría derecho no sólo al reintegro al cargo sino a percibir todos los salarios, primas, emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir durante el período de suspensión en el cargo.

En virtud de lo que viene expuesto, se habrá de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, se rechazará la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la ley F A L L A : REVOCASE el proveído impugnado, de fecha 29 de mayo de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, y, en su lugar, RECHAZASE por improcedente la tutela impetrada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 3 de julio de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente Ausente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA