CE-SEC1-EXP1998-NAC6081

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Tutela como mecanismo transitorio / TUTELA TRANSITORIA - Término / CONCURSO DE ASCENSO - Improcedencia de tutela como mecanismo transitorio Los artículos 86 de la constitución y 6º, numeral 1, del decreto 2591 de 1991, consagran como excepción a la causal de improcedencia, el hecho de que la acción "se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable", caso en el cual los términos claros y contundentes de las disposiciones citadas implican que el efecto de la acción de tutela, traducido en la orden que imparta el juez, sólo "permanecerá vigente durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado", quien "en todo caso" deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, hasta el punto de que "sino la instaura, cesarán los efectos de éste", como lo indica también expresamente el artículo 8ª del Decreto 2591 de 1991, todo lo cual ratifica la voluntad del constituyente y del legislador extraordinario en el sentido de que la acción de tutela no está concebida para reemplazar, desconocer, suplantar o evitar las acciones principales cuya competencia corresponde a los "jueces naturales" que el ordenamiento jurídico ha previsto para cada caso. Los accionantes no hacen uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ni la Sala encuentra que en este caso se reúnan las características que la jurisprudencia exige para su configuración,

especialmente las de la gravedad del perjuicio, la urgencia y la impostergabilidad de la protección, si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo expresado en diversas piezas del expediente, los accionantes actualmente desempeñan otros cargos públicos, hasta el punto de que se trata simplemente de un concurso de ascenso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés de julio de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-6081

Actor: JORGE MAURICIO GAVIRIA GRAJALES Y OTROS Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Directora de Personal del Departamento de Antioquia y por dos de los accionantes, contra el fallo de 29 de mayo de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante el cual concedió la tutela solicitada.

I.- ANTECEDENTES

Los ciudadanos JORGE MAURICIO GAVIRIA GRAJALES, MARIA ELENA PALACIO, NORA DUQUE GOMEZ, AMARELYS MARTINEZ-APARICIO y JOHNNY ALBERTO JIMENEZ PINTO, actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra la GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARIA DEL RECURSO HUMANO, por la presunta violación de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, así

como por haber incurrido en desconocimiento del artículo 17 del Decreto 2150 de 1995 y en violación de las mínimas normas procedimentales de la carrera administrativa y en especial de los artículos 9, 11, 12, 13, 15 y 21 del Decreto 2329 de 1995, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación (fls. 20 a 23) : 1.- El Departamento de Antioquia - Secretaría del Recurso Humano, convocó a concurso de ascenso núm. 01 de 1998, con el fin de conformar la lista de elegibles y posteriormente proveer los cargos objeto del concurso, mediante publicación hecha en el periódico El Colombiano. 2.- En dicha convocatoria se relacionaron los cargos a proveer y sus respectivos requisitos mínimos. Para el caso de abogado, nivel 4, grado 7, se exigían los siguientes: título profesional en derecho y 18 meses de experiencia relacionada. 3.- Los accionantes se presentaron al concurso aportando la documentación requerida para acceder al cargo de abogado, nivel 4, grado 7, para el cual fueron admitidos el 29 de abril de 1998. 4.- El 11 de mayo de 1998 los funcionarios JORGE MAURICIO GAVIRIA GRAJALES, NORA DUQUE GOMEZ, MARIA ELENA PALACIO y JOHNNY JIMENEZ PINTO, recibieron una llamada telefónica de la Secretaría de Dirección de Personal, pidiéndoles que se acercaran a dicha dirección con el fin de notificarles la resolución que los excluía de la lista inicial de admitidos. 5.- El 12 de mayo, JOHNNY JIMENEZ PINTO recibió de la misma

Dirección copia informal de la presunta resolución, sin firma original, sin fecha y sin número, en la cual se resolvía que por error de la Administración en cuanto a la verificación de los requisitos acreditados por los aspirantes, se hacía necesario realizar algunas modificaciones a las lista de aspirantes admitidos y rechazados, en los siguientes términos: “rechazar en el concurso de ascenso núm. 01 para el empleo de abogado nivel 4 grado 7 a los siguientes funcionarios: JORGE

MAURICIO GAVIRIA GRAJALES, MARIA ELENA PALACIO, NORA DUQUE

GOMEZ, JOHNNY ALBERTO JIMENEZ PINTO, CARLOS ALBERTO PINEDA UPEGUI, LUZ MARINA MARTINEZ OSSA, LUCELLY SALINAS ECHEVERRY y LILIANA CARVAJAL VELEZ”, argumentando la causal 43, es decir, sanción disciplinaria. 6.- El 13 de mayo los funcionarios MAURICIO GAVIRIA GRAJALES, NORA DEL SOCORRO DUQUE GOMEZ y MARIA ELENA PALACIO, recibieron copia informal de la mencionada resolución. En dicho acto y a petición de los funcionarios, el señor JAIRO ENRIQUE VASQUEZ CARDONA, completó la resolución colocándole número y fecha, dejándose constancia de este hecho en el recibido que reposa en la Gobernación de Antioquia. 7.- Afirman los actores que con las mencionadas resoluciones se violaron sus derechos de defensa y de debido proceso, por cuanto no se les concedió recurso alguno. 8.- El día 12 de mayo de 1998 la funcionaria AMARELLYS

MARTINEZ-APARICIO BARROS se comunicó con la Dirección de Personal para verificar que no se encontraba en la resolución como rechazada, frente a lo cual le informaron que habían olvidado incluirla, pero que procederían a elaborar la respectiva resolución para que se presentara a notificarse el día 13 de mayo. En el día y hora señalada se presentó la citada funcionaria para el acto de notificación y le presentaron la resolución núm. 00125 de 11 de mayo de 1998, mediante la cual la rechazan del concurso. 9.- Afirman los actores que el competente para certificar si un servidor público tiene o ha tenido sanciones disciplinarias es la Procuraduría General de la Nación, por lo cual no se explican cómo la Directora de Personal, a través de resolución no motivada rechaza su participación en dicho concurso por presuntas sanciones disciplinarias sin dar cumplimiento a los artículos 17 del Decreto 2150 de 1995 y 12 del Decreto 2329 de 1995, no obstante que el Jefe de la División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación certifica el día 7 de mayo de 1998 que ninguno de los accionantes registra antecedentes disciplinarios. 10.- Con lo anterior se les impide concursar en igualdad de condiciones frente a otros funcionarios, lo que implica la imposibilidad de ascender dentro de los cargos de carrera, lesionando la posibilidad de acceder a un mejor trabajo. En consecuencia, solicitan se les tutelen sus derechos fundamentales y se les permita participar en el concurso de ascenso núm. 01 de

1998 de la Gobernación de Antioquia, garantizándoles transparencia e imparcialidad del mismo, ordenando que éste lo realice el Departamento Administrativo de la Función Pública o, en su defecto, sea vigilado por éste. II.- EL FALLO IMPUGNADO Después de solicitar y recibir informe de la Gobernación de Antioquia, el tribunal decidió tutelar los derechos a la igualdad y al debido proceso de los accionantes y ordenó incluirlos en la lista de admitidos al concurso, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 58 a 65): 1.- La convocatoria fue hecha para un concurso de ascenso, lo que supone que los participantes son empleados de la entidad, no son extraños. Sus hojas de vida deben reposar en el Departamento y dentro de ellas deben figurar las sanciones ejecutoriadas que pueden haberles sido impuestas de acuerdo con el código único disciplinario. 2.- Lo que exige la norma reglamentaria (Decreto 2329 de 1995, artículo 9º, literal c), es que se acredite la no existencia de sanción disciplinaria dentro del año inmediatamente anterior o “en el último año”, como se dice en la convocatoria, no que tenga que aportar el certificado de antecedentes disciplinarios. Una cosa es la sanción y otra el certificado. 3.- De acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2150 de 1995, no puede ser causal de inadmisión de los aspirantes, el que no se aporte con la inscripción en el concurso el certificado de antecedentes disciplinarios, lo que da lugar a la inadmisión es el que haya sido sancionado en el último año. 4.- Es un principio general que a los destinatarios del acto debe

informárseles la posibilidad de reclamar o controvertir las decisiones de la administración, pues de lo contrario se ven privados de la posibilidad de expresar en sede administrativa su inconformidad. 5.- El artículo 29 de la Carta Política en su inciso primero prescribe que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. No cabe la menor duda que dentro de un concurso de méritos al cual se convoca para acceder a cualquier cargo público se surten una serie de trámites que constituyen actuaciones administrativas, lo que implica que también en este tipo de diligencias debe acatarse el debido proceso. 6.- La ley como fuente formal del derecho sigue siendo mecanismo para preservar la igualdad, sin perjuicio de su generalidad, lo cual quiere decir que el desconocimiento de la norma general y la imposición de conductas o deberes distintos de los previstos en ella, en principio, vulneran el derecho de la igualdad porque es exigir a los ciudadanos algo a lo cual no están obligados. Ordenar el aporte del certificado de antecedentes disciplinarios so pena de inadmisión, es lo que vulnera el principio de la igualdad, independientemente de que unos los hubieren aportado y otros no, porque ninguno estaba obligado a hacerlo. Concluye el tribunal que fue el no aporte de dicho certificado la causa de la inadmisión y que además en el texto de los actos por los cuales fueron inadmitidos no se les advirtió sobre la posibilidad de controvertir los actos. 7.- Según las certificaciones aportadas, de fecha mayo 7 de 1998, los accionantes no registran antecedentes disciplinarios. Por consiguiente, con los actos de inadmisión expedidos por el Departamento, se vulneran los derechos al

debido proceso y a la igualdad de los peticionarios, toda vez que se están exigiendo requisitos que no impone la ley y se aplican sanciones por la omisión de los presupuestos que no tienen respaldo legal alguno. 8.- Podría decirse que contra el acto de inadmisión, como acto administrativo, proceden las acciones ordinarias contencioso - administrativas. Sin embargo, el tribunal considera que tal mecanismo no es eficaz a la luz del artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto la orden de admitirlos en el concurso sería inocua para la época en que se decida la acción, cuando ya incluso debe haber terminado el concurso, en cuyo sustento cita las sentencias de la Corte Constitucional T-298 del 11 de julio de 1995 y T256 del 6 de junio de 1995. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En su escrito de impugnación la entidad demandada fundamenta su inconformidad con el fallo de primera instancia en los siguientes argumentos (fls. 70 a 75): 1.- Los accionantes no son empleados del Departamento de Antioquia, son funcionarios foráneos para esta entidad, puesto que laboran en una entidad del orden nacional como es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Regional Antioquia. Por lo tanto, sus hojas de vida no reposan en el archivo del Departamento y la única forma de conocer la carencia o no de sanciones disciplinarias es acreditando cada uno de los aspirantes al concurso de ascenso núm. 01 de 1998, que no les ha sido impuesta sanción disciplinaria alguna. 2.- Los accionantes tenían el deber de acreditar los requisitos que se

relacionan en el artículo 9 del Decreto 2329 de 1995 durante los días 14, 15, 16 y 17 de abril de 1998, lo cual no hicieron, según se puede comprobar con los certificados que aportaron extemporáneamente como prueba al presentar la acción de tutela, los cuales son de fecha 7 de mayo de 1998. 3.- En el fallo se dice que una cosa es la sanción y otra el certificado, lo cual es cierto. Pero si los aspirantes ni aportan certificado de la Procuraduría General de la Nación, ni de su empleador, ni utilizan otros medios idóneos para acreditar dichos requisitos, no es posible admitirlos pues no cumplen la totalidad de los requisitos señalados en forma expresa en el Decreto 2329 de 1995, vigente y de obligatorio cumplimiento para todas las convocatorias, tal como se señaló en la Resolución 0281 de 1998, artículo 6º. 4.- Los accionantes tenían otro medio diferente a la acción de tutela cual era la reclamación dirigida a la directora de personal, lo cual no hicieron, de conformidad con los artículos 21 y 22 del Decreto 2329 de 1995 y el artículo 12 de la Resolución 0281 de 1998. Por su parte los accionantes AMARELYS MARTINEZAPARICIO y JOHNNY ALBERTO JIMENEZ PINTO, en escrito en el que manifiestan impugnar el fallo, solicitan se aclaren los siguientes puntos (fls. 76 a 77): 1.- La Resolución 04 del 3 de junio de 1998, expedida por el Gobernador presenta fallas, pues se olvidó señalar que los aspirantes debían

acreditar lo requerido en el artículo 9º del Decreto 2329 de 1995, literal c, lo que a su vez podría dar pie para aplicar lo preceptuado en el paragrafo 13 del Decreto 2329 de 1995, como es declarar sin efecto el mencionado concurso. 2.- No obstante haber recibido la Gobernación comunicación del fallo de tutela el 29 de mayo de 1998, la jefatura de personal de la Secretaría del Recurso Humano, procedió a efectuar examen de conocimientos el día 1º de junio de 1998, sin incluir a los accionantes. Es decir, continuó el proceso de selección ignorando la orden del tribunal. 3.- Al no ordenar el tribunal que el proceso sea realizado o al menos vigilado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, igualmente se está violando el derecho a la igualdad, por cuanto en el examen de conocimientos habría una posición parcializada, no sería igual para los accionantes y, en caso de ser superado, la entrevista la realizaría el sicólogo de la Gobernación, quien es la persona que viene organizando el concurso. 4.- En la documentación aportada por la impugnante (anexo 2), se adjuntó constancia expedida por la Jefe de Recursos Humanos del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en el cual se certifica en la hoja 3 que no había sido sancionado disciplinariamente. 5.- El formato único de hoja de vida (Ley 190 de 1995), da constancia de que los aspirantes no han sido sancionados (anexo 3), con la firma bajo la gravedad del juramento que aparece en el numeral VII de la misma -ver

anexo 3-. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con los expresos términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.- Los citados términos de la norma constitucional que creó la acción de tutela, se traducen en el carácter subsidiario, residual y excepcional que el Constituyente quiso atribuirle a esta nueva acción, en el sentido de que su creación no pretende en manera alguna desconocer las acciones que el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado tradicionalmente para resolver las diferentes controversias, de acuerdo con la especialidad de que se trate y para las cuales existe un juez natural según las mismas especialidades, de tal manera que dichas acciones tradicionales son reconocidas como principales y frente a ellas la tutela sólo surge como instrumento subsidiario y residual para aquellos casos en los cuales no aparezca consagrada una acción principal que permita la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, sin que pueda pretenderse, a través de dicha acción de tutela, reemplazar o evitar la acción principal, así como tampoco subsanar la inactividad del interesado que haya dejado precluir los términos previstos en la ley para hacer uso de ella.

3.- Lo anterior se traduce, en términos procesales, en que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela está constituido por la condición de que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, lo cual equivale, a su vez, a que una causal de improcedencia de la acción es la “existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales”, como lo precisa el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 4.- No obstante lo expresado, los mismos citados artículos 86 de la Constitución y 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, consagran como excepción a la mencionada causal de improcedencia, el hecho de que la acción “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual los términos claros y contundentes de las disposiciones citadas implican que el efecto de la acción de tutela, traducido en la orden que imparta el juez, sólo “permanecerá vigente durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”, quien “en todo caso” deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, hasta el punto de que “si no la instaura, cesarán los efectos de éste”, como lo indica también expresamente el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, todo lo cual ratifica la voluntad del Constituyente y del legislador extraordinario en el sentido de que la acción de tutela no está concebida para reemplazar, desconocer, suplantar o evitar las acciones principales cuya

competencia corresponde a los “jueces naturales” que el ordenamiento jurídico ha previsto para cada caso. 5.- La Sala considera necesario hacer notar, igualmente, que si bien el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al referirse a la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, prevé que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” (subraya la Sala), esta expresión, como en ella misma se indica en la parte subrayada, se refiere “a las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y no puede referirse, en consecuencia y como lo ha anotado esta Sala en otras ocasiones, a la eficacia objetiva del otro medio de defensa judicial, es decir, de la acción principal, pues si así fuera, de hecho se estaría desconociendo la prevalencia y aún la subsistencia de dichas acciones principales, pues frente al procedimiento preferente y sumario que la Constitución y la ley prevén para la acción de tutela, no habría en la práctica, en principio, otra acción más eficaz, interpretación que atentaría no sólo contra los expresos términos de la Constitución sino contra el espíritu y el querer del Constituyente en el sentido ya indicado de reconocer y ratificar la vigencia de las acciones principales y de las competencias de los jueces naturales. En ese orden de ideas, para la Sala la previsión sobre la eficacia de la acción principal, que consagra el citado numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sólo puede entenderse dentro de las circunstancias subjetivas que la misma norma

expresa y, en caso de ser ella aplicable, dentro de la concepción de mecanismo transitorio a que la misma disposición y el artículo 86 de la Carta hacen referencia como única excepción a la causal de improcedencia consistente en la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 6.- En el caso de autos, la conducta de la cual hacen derivar los actores la presunta violación de los derechos que aducen, se traduce y concreta en la expedición de las Resoluciones núms. 118 de mayo 7 y 00125 de 11 de mayo de 1998, las cuales fueron aportadas por los mismos accionantes y obran a folios 6 a 9 del expediente, mediante las cuales se decidió “rechazarlos en el Concurso de Ascenso 01 de 1998, Convocatoria No. 1 para el empleo de Abogado Nivel 4, Grado 7”, con fundamento en las consideraciones y la causal que en ellas mismas se expresan. 7.- Las decisiones controvertidas constituyen actos administrativos contra los cuales los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que si bien, en principio, son actos de trámite dentro del procedimiento del concurso convocado, respecto de los accionantes que fueron rechazados hacen imposible su continuación, por lo cual ponen término a la actuación administrativa y adquieren el carácter de definitivos, de conformidad con el artículo 50 del C.C.A. 8.- En consecuencia, la acción de tutela planteada es improcedente, de acuerdo con la causal mencionada en los puntos iniciales de estas consideraciones, pues es claro que de acuerdo con las competencias atribuidas por la Constitución y el Código Contencioso Administrativo a la jurisdicción

contencioso administrativa, dentro de la citada acción principal y especializada, los interesados pueden alegar la violación de sus derechos derivados tanto de la Constitución Política como de la ley y los actos administrativos, incluyendo las irregularidades en el trámite aducidas por ellos. Además, dentro de esa acción los aquí accionantes pueden, inclusive, solicitar la medida excepcional de la suspensión provisional de los efectos de la decisión controvertida y demandar el restablecimiento de los derechos que sean del caso y aún las indemnizaciones correspondientes. 9.- De otra parte, la Sala no comparte la apreciación del tribunal de primera instancia en el sentido de que el mecanismo de la acción contenciosa sería inocuo para la época en que se decida la acción, por cuanto ya habría terminado el concurso, no sólo por cuanto dicha posición desconoce el reconocimiento a la acción principal a que se ha hecho referencia, sino porque, como también ya se dijo, a través de la misma los interesados podrían solicitar la suspensión provisional de los efectos de las decisiones controvertidas, es decir, de su exclusión del concurso. 10.- Los accionantes no hacen uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ni la Sala encuentra que en este caso se reúnan las características que la jurisprudencia exige para su configuración, especialmente las de la gravedad del perjuicio, la urgencia y la impostergabilidad de la protección, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo expresado en diversas piezas del expediente, los accionantes actualmente desempeñan otros cargos públicos, hasta el punto de que se trata simplemente de un concurso de ascenso. 11.- Finalmente, en relación con el escrito de “impugnación”

presentado por dos de los accionantes, la Sala hace notar que el contenido de sus tres primeros puntos se refiere realmente a algunas inquietudes sobre la manera como la gobernación ha dado cumplimiento al fallo de primera instancia, por lo cual no puede tenerse propiamente como una impugnación y, por lo mismo, no hay lugar a pronunciamiento en esta instancia. Respecto de los dos puntos restantes, realmente no controvierten la decisión de primera instancia, que les fue favorable, por lo cual tampoco pueden tenerse como impugnación. Por todo lo anterior, el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, rechazar la tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- REVOCASE el fallo de 29 de mayo de 1998, proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, RECHAZASE la tutela interpuesta, por improcedente. Segundo.- Notifíquese este fallo a los accionantes, al Gobernador del Departamento de Antioquia y a la Directora de Personal del mismo departamento. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y envíese copia de esta última al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA