CE-SEC1-EXP1998-NAC6239

RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO - Régimen Aplicable / ESPACIO PUBLICO - Mercado Campesino / ACCION DE TUTELA - Medio de Defensa Judicial Para hacer efectivo el cumplimiento de las leyes y actos administrativos relacionados con el espacio público, el artículo 116 de la Ley 388 de 1997 desarrolló y reglamentó de manera especial para este tema, la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política. Posteriormente, la ley 393 de 1997, desarrolló y reguló íntegramente la citada acción de cumplimiento, de tal manera que en la actualidad, de acuerdo con la sentencia del 19 de marzo de 1998, Radicación núm. 19980314A, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, lo asuntos relacionados con el cumplimiento de las leyes y actos administrativos relacionados con el espacio público deben tramitarse por el procedimiento establecido en la última de las leyes citadas, que también se caracteriza por ser breve y sumario con el de la acción de tutela. Además el art. 88 de la Constitución prevé las acciones populares, con miras a la salvaguarda del espacio público. DERECHO A LA SALUD Y A UN AMBIENTE SANO - Inexistencia de Derecho Fundamental / ACCION DE TUTELA - Improcedencia por Inexistencia de Derecho Fundamental La Sala hace notar que los derechos a la salud y a un ambiente sano, tutelados por el tribunal de primera instancia, no son de carácter constitucional fundamental, sino que el primero de ellos, consagrado en el artículo 49 de la Carta, hace parte de los derechos sociales, económicos y culturales, mientras que el segundo,

consagrado en el artículo 79 ibídem, forma parte de los derechos colectivos y del ambiente. Al respecto, si bien la Sala ha reconocido que los derechos constitucionales no fundamentales pueden ser objeto de tutela a través de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución, esa posibilidad está condicionada a que ese derecho fundamental esté, en el caso concreto, en conexidad con otro que sí tenga ese carácter, como el derecho a la vida, situación que si bien fue planteada en la presente acción, no se encuentra probada en el expediente, razón por la cual el tribunal se limitó a sustentar su decisión en la conexidad entre los dos derechos no fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-6239

Actor: OSWALDO ARDILA QUITIÁN Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA - SECRETARIA DE GOBIERNO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Municipio de Bucaramanga contra el fallo de 15 de julio de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se concedió parcialmente la tutela solicitada.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano Norberto Ardila Ardila, actuando en nombre propio y como apoderado de los ciudadanos Oswaldo Ardila Quitián, Laureano Gómez Vega, Manuel Edgardo Sierra, Javier Alexander Sarmiento, Alex Nidia Castellanos, Arturo Poveda Oviedo, Raúl Sepúlveda, Jairo Mantilla Rodríguez,

Rodrigo Quintero, Jorge Octavio Peña, Orlando Peña, Henry Delgado Peña, Campo Elías Rojas y Wilson Eliécer Rojas Buriticá, interpuso acción de tutela contra el Municipio de Bucaramanga - Secretaria de Gobierno, por la presunta violación de los derechos constitucionales fundamentales de petición, al libre tránsito y movimiento, a la salud, a la vida y a la tranquilidad e intimidad, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación (fls. 60 a 63) : 1.- De tiempo atrás se estableció, sin ningún requisito legal, un mercado campesino sobre la calle 104B entre carreras 15 y 16; carrera 15 entre calles 104B, 104D Bis y 104C, del Barrio Delicias Altas del Municipio de Bucaramanga. 2.- Los actuales ocupantes del citado espacio público no tienen la calidad de campesinos productores y cultivadores, sino de revendedores. Algunos de ellos tienen puestos de mercado similares en otros puntos de la ciudad y zona metropolitana, tales como Plaza Central, La Rosita, Salitre del Sur, La Cumbre, El Reposo, Itsabelar y Manuela Beltrán. 3.- Los citados vendedores se ubican en dicho lugar desde las horas de la tarde de cada sábado hasta pasado el medio día del domingo, instalando todos los elementos y productos para la venta, produciendo ruidos estridentes de música, griterías, expendio de cervezas y licores, obstaculizando el tránsito de vehículos y personas, hasta el punto de que es imposible entrar o salir de las respectivas viviendas, pues los toldos y demás elementos son instalados no sólo en las calles sino sobre los andenes, paramentos, antejardines e, incluso, frente a

las puertas de las viviendas. 4.- Después de la jornada mencionada quedan botadas todas las basuras, desechos, botellas, recipientes, materias fecales, que con la acción del sol se descomponen inmediatamente y muchas veces permanecen hasta el día siguiente o segundo día sin recoger. 5.- Esta situación es de pleno conocimiento del gobierno municipal, el cual se ha limitado a dar respuestas insuficientes e incompletas. El Alcalde da la orden al Secretario de Gobierno, quien a su vez remite órdenes no muy precisas al Jefe de Control de Espacios Públicos y a la Dirección de Justicia Municipal, ésta a la Inspección competente, aquélla al Comando de Policía de Bucaramanga y a la Dirección de Tránsito. 6.- La Secretaría de Gobierno Municipal autorizó la instalación del mercado campesino frente a las canchas deportivas del Barrio el Rocío y no en el lugar donde actualmente está funcionando. 7.- Al parecer el representante legal de la Asociación Popular de Mercados Comunitarios y Campesinos de Bucaramanga es funcionario de la Secretaría de Gobierno Municipal y cobra contribución a los usuarios del mercado, por lo cual tiene interés en que la Administración no recupere este espacio público. En consecuencia, solicita: “1.- Declarar que el municipio de Bucaramanga, ha violado flagrantemente los derechos fundamentales invocados anteriormente. “2.- Ordenar al municipio de Bucaramanga que en el término perentorio de que habla la ley, ordene la restitución del uso público de las calles y carreras relacionadas en el escrito de tutela y antes relacionadas, que en forma ilegal han usurpado y ocupado los días

sábados y domingos los asociados que hacen parte de la Asociación Popular de Mercados Comunitarios y Campesinos de Bucaramanga. “3.- Ordenar al municipio de Bucaramanga que en el término perentorio que da la ley, expida a costa del accionante, copia del acto del Concejo Municipal, mediante el cual autorizó la ocupación de este espacio público y la instalación del citado mercado campesino; así como también el acto por medio del cual le han señalado funciones al Secretario de Gobierno para tal fin. “4.- Compulsar copias, para que si lo considera pertinente el tribunal, investigue la conducta omisiva en que haya o hayan incurrido los funcionarios de la Alcaldía, competentes para resolver las peticiones de que dan cuenta los hechos de esta acción de tutela”. II.- EL FALLO IMPUGNADO Después de solicitar y recibir información del Alcalde y del Secretario de Gobierno Municipal, el tribunal de primera instancia decidió tutelar el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a un ambiente sano, y ordenó al Alcalde Municipal que en el término de dos meses se lleve a cabo la reubicación del mercado al que se refiere la acción, “en un sitio adecuado para el funcionamiento de ventas compatibles con mercados públicos, con sujeción al Acuerdo Metropolitano 043 de agosto 16 de 1994 y las demás normas reguladoras de la materia, o en su defecto disponga el acatamiento de la orden impartida por la Jefe de Control y Defensa del Espacio Público, verificando que la ocupación se haga exclusivamente en el sitio asignado en un comienzo por la misma administración”.

Para adoptar esta decisión, el tribunal consideró, en síntesis, lo siguiente (fls. 254 a 262): 1.- En el caso de autos pareciera en principio improcedente el amparo de los derechos invocados a través del mecanismo de tutela, toda vez que la protección de los mismos, concretamente el derecho al medio ambiente, es susceptible del ejercicio de las acciones populares consagradas en el artículo 88 de la Constitución Política y regulados específicamente por el artículo 1005 del Código Civil; no obstante lo anterior, advierte el tribunal que la tutela dirigida por un número plural de ciudadanos, se encamina a la protección de derechos particulares considerados fundamentales, tales como el derecho de petición y el derecho a la salud, cuyo menoscabo es individual, puesto que se afecta en particular a los residentes del sector donde cumple inadecuadamente actividades el mercado campesino. 2.- En relación con el derecho de petición, no se aprecia en definitiva su vulneración, pues luego del repaso cuidadoso del material probatorio allegado al expediente, se aprecia que finalmente las peticiones formuladas por los accionantes, directamente en algunas ocasiones y a través de apoderado en otras, fueron respondidas, así no les fueran satisfechas de manera definitiva sus aspiraciones. 3.- En cuanto a los derechos a la salud y a un medio ambiente sano, los accionantes los aducen dado el alto índice de contaminación ambiental que producen los desechos y materiales orgánicos arrojados por los vendedores del mercado campesino una vez culminan su actividad laboral, la cual es desarrollada frente a las viviendas de los vecinos, quienes se ven permanentemente expuestos

a la mengua de sus derechos fundamentales. 4.- La situación planteada por los accionantes se ofrece claramente nociva y atentatoria de la salud y la calidad de vida de los residentes en los lugares invadidos por los expendedores campesinos, por lo cual se considera, de acuerdo con lo probado en el informativo, que la tutela es en esta oportunidad el expediente más eficaz para hacer cesar la amenaza constante a la salud de los demandantes y sus familias y para hacer respetar adecuadamente el derecho a un ambiente sano, en conexidad con aquél, como quiera que se estableció, a través de las actuaciones de las propias autoridades locales, el grado de deterioro de las condiciones de salubridad y tranquilidad de los vecinos del sector afectado, como aparece en la copia de la visita practicada al lugar por la Oficina de Control y Defensa del Espacio Público, que obra a folios 125 y 126, así como en los documentos que obran a folios 226 y 150 a 168, que necesariamente imponen medidas de urgencia que impidan mantener en peligro los derechos fundamentales que se encuentran amenazados. 5.- En razón de la conexidad del derecho a un medio ambiente sano con el de la salud, puesto este último en peligro con la inadecuada localización del Mercado Campesino en el Barrio Delicias Altas, concretamente en el sector que denuncian los actores y que fue verificado por las autoridades municipales, se impone la protección al derecho fundamental amenazado, en razón a la mayor jerarquía que éste ostenta dentro de la órbita constitucional, disponiendo que el Alcalde Municipal de Bucaramanga, como jefe supremo de policía en el municipio,

ordene la reubicación del mercado campesino al cual se ha hecho alusión a lo largo de esta providencia, sin desatender la efectividad del derecho al trabajo que a los vendedores campesinos les asiste y que tampoco puede resultar desconocido. III.- LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En sus escritos de impugnación la parte demandada fundamenta su inconformidad con el fallo de primera instancia en los siguientes argumentos (fls. 268 a 270 y 273 a 276): 1.- Por parte de la Alcaldía de Bucaramanga: De conformidad con el fallo impugnado, correspondería al Alcalde de Bucaramanga, al instalar el Mercado Campesino en otro lugar, prácticamente legalizar la ocupación del espacio público, totalmente en contravía de la disposición constitucional que lo obliga precisamente a protegerlo. Es importante precisar, como consta en el fallo, que la administración municipal viene adelantando diferentes programas tendientes a recuperar el espacio público de la ciudad. Ocupar el sitio asignado en un comienzo significa igualmente ocupar el espacio público allí existente, con la consiguiente contaminación ambiental propia de la actividad de la cual se desprenden las violaciones al derecho a la salud y a un ambiente sano, protegidos en el fallo que se impugna, sumado ello a la oposición que han presentado los residentes del lugar, quienes han amenazado incluso con tragedias en el supuesto de que los vendedores del Mercado Campesino sean trasladados a esa zona por parte de la Administración Municipal. El fallo traslada los problemas presentados en el Barrio Delicias Altas a otro lugar, generando los mismos inconvenientes que sufren los vecinos del sector en el que

actualmente están ubicados. Es importante resaltar que los residentes del Barrio Las Delicias aprobaron y/o respaldaron la instalación, ejecución y funcionamiento del Mercado Campesino en el lugar donde actualmente funciona, tal como consta en los oficios de 4 de diciembre de 1991, dirigido al Secretario de Gobierno Municipal, y de 4 de junio de 1995, dirigido al Alcalde Municipal. De otra parte, por tratarse el espacio público de aspectos concernientes a derechos e intereses colectivos, su protección y preservación debe lograrse a través de las acciones pertinentes, que para el efecto lo constituyen las acciones populares, las cuales están consagradas como mecanismo de protección en el artículo 88 de la Carta política y encuentran pleno desarrollo legal en los artículos 1005 y siguientes del Código Civil y 414 y siguientes del C. de P. C. Igualmente, el Consejo de Estado, en fallo de la Sección Tercera, Exp. ACU-259, de 28 de mayo de 1998, reiteró su jurisprudencia en el sentido de que ni la acción de cumplimiento de la Ley 393, ni la tutela, son mecanismos apropiados para obtener la recuperación del espacio público, puesto que la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997 consagran mecanismos judiciales especiales y expeditos para obtener la intervención del juez en defensa del conjunto de bienes catalogados como de espacio público. En concreto, el artículo 116 de la Ley 388 consagra la acción de cumplimiento especial para la defensa del espacio público contra la autoridad administrativa que no esté cumpliendo los mandatos establecidos en favor del mismo. 2.- Por parte del Secretario de Gobierno Municipal:

En su escrito de impugnación aduce prácticamente los mismos argumentos de la Alcaldía Municipal, y agrega que “del examen del haz demostrativo allegado por la parte actora no se infiere de manera eficaz y evidente la vulneración o amenaza de derechos garantizados constitucionalmente como la salud, contraviniendo principios sentados por la Corte Constitucional en fallos que indican que es necesario tutelar el derecho a la salud cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental, situación fáctica que por parte alguna del expediente indican su existencia”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez estudiada la impugnación y cotejado su contenido con la demanda, el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- De conformidad con los expresos términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.- Los citados términos de la norma constitucional que creó la acción de tutela, se traducen en el carácter subsidiario, residual y excepcional que el Constituyente quiso atribuirle a esta nueva acción, en el sentido de que su creación no pretende en manera alguna desconocer las acciones que el ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado tradicionalmente para resolver las diferentes controversias, de acuerdo con la especialidad de que se trate y para las cuales existe un juez natural según las mismas especialidades, de tal manera que dichas acciones tradicionales son reconocidas como principales y frente a

ellas la tutela sólo surge como instrumento subsidiario y residual para aquellos casos en los cuales no aparezca consagrada una acción principal que permita la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, sin que pueda pretenderse, a través de dicha acción de tutela, reemplazar o evitar la acción principal, así como tampoco subsanar la inactividad del interesado que haya dejado precluir los términos previstos en la ley para hacer uso de ella. 3.- Lo anterior se traduce, en términos procesales, en que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela está constituido por la condición de que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, lo cual equivale, a su vez, a que una causal de improcedencia de la acción es la “existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales”, como lo precisa el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 4.- No obstante lo expresado, los mismos citados artículos 86 de la Constitución y 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, consagran como excepción a la mencionada causal de improcedencia, el hecho de que la acción “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual los términos claros y contundentes de las disposiciones citadas implican que el efecto de la acción de tutela, traducido en la orden que imparta el juez, sólo “permanecerá vigente durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”, quien “en

todo caso” deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, hasta el punto de que “si no la instaura, cesarán los efectos de éste”, como lo indica también expresamente el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, todo lo cual ratifica la voluntad del Constituyente y del legislador extraordinario en el sentido de que la acción de tutela no está concebida para reemplazar, desconocer, suplantar o evitar las acciones principales cuya competencia corresponde a los “jueces naturales” que el ordenamiento jurídico ha previsto para cada caso. 5.- En el caso de autos, la conducta de la cual hacen derivar los accionantes la presunta violación de los derechos que aducen, se traduce y concreta en que el Municipio de Bucaramanga no ha adoptado y ejecutado las decisiones necesarias para recuperar el espacio público en el cual funciona el mercado identificado en los hechos que sustentan la acción de tutela. 6.- Para hacer efectivo el cumplimiento de las leyes y actos administrativos relacionados con el espacio público, el artículo 116 de la Ley 388 de 1997 desarrolló y reglamentó de manera especial para este tema, la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política. Posteriormente, la Ley la Ley 393 de 1997, desarrolló y reguló íntegramente la citada acción de cumplimiento, de tal manera que en la actualidad, de acuerdo con la sentencia de 19 de marzo de 1998, Radicación núm. 19980314A, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, los asuntos relacionados con el cumplimiento de las leyes y actos administrativos

relacionados con el espacio público deben tramitarse por el procedimiento establecido en la última de las leyes citadas, que también se caracteriza por ser breve y sumario como el de la acción de tutela. Además, el artículo 88 de la Constitución prevé las acciones populares, con miras a la salvaguarda del espacio público. 7.- Lo anterior implica que para resolver un asunto como el de autos, los afectados tienen a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, por lo cual, desde esta perspectiva, la acción de tutela no es procedente. 8.- Además, la Sala hace notar que los derechos a la salud y a un ambiente sano, tutelados por el tribunal de primera instancia, no son de carácter constitucional fundamental, sino que el primero de ellos, consagrado en el artículo 49 de la Carta, hace parte de los derechos sociales, económicos y culturales, mientras que el segundo, consagrado en el artículo 79 ibídem, forma parte de los derechos colectivos y del ambiente. Al respecto, si bien la Sala ha reconocido que los derechos constitucionales no fundamentales pueden ser objeto de tutela a través de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución, esa posibilidad está condicionada a que ese derecho no fundamental esté, en el caso concreto, en conexidad con otro que sí tenga ese carácter, como el derecho a la vida, situación que si bien fue planteada en la presente acción, no se encuentra probada en el expediente, razón por la cual el tribunal se limitó a sustentar su decisión en la conexidad entre los dos derechos no fundamentales indicados inicialmente. 9.- Por las anteriores razones, no habría lugar a aplicar la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues es

evidente que esta posibilidad está condicionada a que los derechos que podrían ser protegidos sean de carácter constitucional fundamental. En consecuencia, el fallo de primera instancia debe ser revocado para, en su lugar, rechazar la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- REVOCASE el fallo de 15 de julio de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, RECHAZASE la acción de tutela por improcedente. Segundo.- Notifíquese este fallo a los accionantes, al Alcalde y al Secretario de Gobierno del Municipio de Bucaramanga. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y envíese copia de esta última al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA