CE-SEC1-EXP1998-NAC6351

DERECHO A LA SALUD - Conexidad con el Derecho a la Vida / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Cobertura / DERECHO A LA VIDA - Prevalencia sobre la Cobertura del POS Bajo la ameritada connotación de que el derecho a la salud puede tener el alcance de fundamental por conexión, sólo desde esa perspectiva podrá admitirse que su desatención genera el ejercicio válido de la acción de tutela para perseguir con ella la expectativa fundada en su realización. La entidad demandada explica que por no encontrarse incluido expresamente en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS), art. 18, el mencionado examen, se denegó su práctica. Analizando la razón expuesta por la entidad prestadora de salud se podría pensar que, efectivamente, le asiste razón al negarse a expedir la orden mencionada, pues al hacerlo estaría incumpliendo con los términos de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, es de anotar, según así lo muestra el acervo probatorio arrimado al plenario, que la vida misma de actor está en serio peligro porque, si bien la prueba carga viral (RCP o B.DNA) para VIH no es diagnóstica ni confirmatoria. Así, si bien es cierto que Salud Colmena E.P.S. no ha desconocido el derecho que le asiste al actor en tutela en cuanto al diagnóstico y al tratamiento que se le adelanta, habida cuenta de que solamente se le denegó la solicitud del análisis de carga viral (RCP o B - DNA para VIH), no puede la Sala dejar pasar por alto que ese procedimiento médico requiere, para su buen logro, la práctica del examen mencionado, que sirve de guía al médico tratante para que no peligre la vida del actor. Visto lo anterior, es

claro para la Sala que aquí se enfrentan normas de rango legal (Ley 100 de 1993 con su legislación complementaria) y otras de linaje constitucional que garantizan la vida y la salud, lo que lleva a concluir que la negativa de la pluricitada E.P.S., vistos los argumentos expuestos, amenaza o pone en peligro la vida del actor, aspecto relacional que torna en fundamental el derecho a la salud, siendo, por ello, procedente, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Atlántico, otorgar el amparo transitorio con miras a proteger la vida del actor. NOTA DE RELATORIA: Menciona las sentencias T - 068 de 22 de febrero de 1994 y la T571 de 26 de octubre de 1992 proferidas por la Corte Constitucional en relación al derecho a la salud conexo con el derecho a la vida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC6351

Actor: ANSELMO RAFAEL PADRÓN TIRADO

Demandado: SALUD COLMENA E. P. S.

La Sala decide la impugnación presentada por Salud Colmena E. P. S. contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 12 de agosto del año en curso, por medio de la cual se amparó transitoriamente, mientras la justicia civil decide sobre la controversia contractual, el derecho fundamental a la vida de

Anselmo Rafael Padrón Tirado, en el trámite de tutela adelantado por este último contra la citada entidad.

I. La pretensión y los hechos en que se funda Al incoar esta acción constitucional persigue el accionante, una vez amparado su derecho a la salud, que se ordene a la E. P. S. mencionada que haga efectiva la orden para practicar el examen de carga viral para V. I. H. (RCP o BDNA) que le fue ordenado “… cada vez que el Dr. ALEJANDRO HAAG LEDERER la crea necesaria, ya que con esta se determinará mi futuro terapéutico. Solicito que por este conducto se incluya la atención integral ambulatoria y hospitalaria de la complejidad necesaria, con los insumos requeridos y el suministro de antirretrovirales e inhibidores de la proteasa.” Relata el accionante que como afiliado a Salud Colmena E. P. S., acudió a la Uniclínica al padecer fiebre durante varios días. El médico que lo atendió le ordenó varios exámenes que se practicaron en otra de las entidades que prestan sus servicios a Salud Colmena E. P. S. y que arrojaron como resultado una disminución en la cuenta de leucocitos, razón por la cual fue remitido al servicio de hematología, en donde le ordenaron la práctica de nuevos exámenes que arrojan como resultado el contagio positivo de sida y sífilis, siendo remitido al especialista en enfermedades infecciosas.

El Dr. Alejandro Haag Lederer, después de estudiar el resultado de los análisis, ordenó más pruebas dentro de las que se encuentra la carga viral para

V.I.H., examen esencial para iniciar el tratamiento contra el virus. Salud Colmena expide la orden para que se practiquen las pruebas prescritas por el médico especialista, menos para la de carga viral por no estar prevista dentro del P.O.S., cuyo valor asciende a la suma de $420.000.oo. El médico tratante expide una nueva orden para la práctica del mencionado examen que, según la División de Gestión Institucional de la Subsecretaría en Desarrollo Institucional - Dasalud, hace parte del tratamiento de enfermedades catastróficas del nivel IV del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual Salud Colmena E.

P. S . debe estudiar el caso y decidir la conducta a seguir, respuesta que fue entregada al gerente de la E. P. S.

II. La respuesta de Salud Colmena E. P. S.

Las razones en que la entidad precitada sustenta su defensa, en síntesis, se encuentran recogidas en la sentencia SU 480 de 1997 de la Corte Constitucional, argumentos que deben ser acatados obligatoriamente por los jueces de tutela en casos similares. En ese orden de ideas, el caso sub lite, por ser posterior a la providencia anotada, deberá ser fallado conforme a la misma, es decir, permitir el recobro ante el Estado (Ministerio de Salud - Fondo de Solidaridad y Garantía, Subcuenta de Promoción de la Salud), toda vez que no existe norma alguna que determine cuál es la conducta a seguir por parte de la E. P. S. en el caso de que un usuario requiera atenciones o suministro de medicamentos no contemplados dentro del P.O.S.

III. El fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico

La cuestión que se discute en el presente caso tiene relación con los términos del contrato de seguridad social en salud (Plan Obligatorio de Salud núm. 00078023003-5), lo cual haría improcedente, en principio, la acción incoada pues para ello procede un medio de defensa judicial ordinario cuyo trámite y decisión corresponde a la jurisdicción ordinaria, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-594 de 1992, sin que corresponda al juez de tutela hacer pronunciamiento alguno acerca de la validez jurídica del referido contrato. Si bien es cierto lo anterior, también lo es que el estado de salud del afiliado Anselmo Rafael Padrón Tirado reviste extrema gravedad, viéndose comprometida su propia vida. De modo que si para recibir el tratamiento que requiere su estado de salud, se le exigiera al accionante que previamente reclamara ante la jurisdicción civil la prestación integral de la atención médica, se le sometería a una espera que pondría en peligro su vida. Así, se torna obligatoria la aplicación de los artículos 228 de la Constitución Política y 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, que ordenan la prevalencia del derecho sustancial en todas las actuaciones judiciales, razón por la cual se impartirá el amparo constitucional pedido. De insistir Salud Colmena E.P.S. en la aplicación del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se agravaría para el paciente su situación. Por consiguiente, condicionar su atención médica y hospitalaria al resultado del ejercicio de una acción judicial ordinaria, sería hacer nugatoria la protección que la administración de justicia debe a un derecho fundamental que se encuentra amenazado, haciéndose ineficaz,

por el momento, la vía ordinaria. Por otro lado, agrega el Tribunal Administrativo a quo, no son de recibo los argumentos expuestos por Salud Colmena para negar el examen ordenado, por cuanto el Acuerdo núm. 008 de 1994, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y la resolución núm. 5261 de 1994, del Ministerio de Salud, ni lo limitan ni lo excluyen. Los argumentos expuestos llevan a concluir que se concederá el amparo pedido como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, durante el término en que la jurisdicción civil utilice para decidir de fondo sobre la controversia contractual. Para ello, Anselmo Rafael Padrón Tirado deberá ejercer la acción correspondiente en un término máximo de 4 meses, contados a partir del fallo, so pena de que cesen los efectos del fallo de tutela.

IV. La impugnación Considera Salud Colmena E. P. S., que “Teniendo en cuenta que el caso que nos ocupa versa substancialmente sobre el suministro de medicamentos y exámenes no amparados y por ende no suministrados por el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.)ofrecido por las E.P.S., en su función de delegatarias del Estado en la prestación del servicio público de la salud, así como el hecho de que la sentencia número SU-480/97 de la Honorable Corte Constitucional estudió y unificó en Sala Plena el tema de los mismos, muy cordialmente solicitamos al Honorable Tribunal encargado de conocer el presente escrito de impugnación que en aplicación del

principio de igualdad y en el hecho de que las sentencias solamente tienen fuerza vinculante entre las partes involucradas, se le permita a Salud Colmena repetir contra el Estado, Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía, subcuenta de promoción de la salud, todos y cada uno de los gastos adicionales a las coberturas del P.O.S. y en los cuales deba incurrir nuestra Entidad en cumplimiento del fallo de primera instancia, tal como lo ha reconocido, tanto la Honorable Corte Constitucional en su sentencia SU-480/97 como la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de diciembre de 1996 y que han sido flagrantemente desconocidas por el fallador de primera instancia, violando con tal actitud, tal como lo dice la Corte Constitucional, la propia Constitución Política.”

V. Las consideraciones de la Sala Como viene de verse, Salud Colmena solicita que se le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud los gastos adicionales a la cobertura del P.O.S. que demande la prestación de los servicios de salud que requiere Anselmo Rafael Padrón Tirado para mitigar la enfermedad que lo aqueja.

A ese respecto, la Sala nada dispondrá porque al acceder a ello se desdibujaría la misión del juez constitucional, habida cuenta de que su tarea es otorgar el amparo constitucional ante la violación de las garantías fundamentales y no, como se pretende, reconocer derechos como si se adelantara un juicio declarativo o ejecutivo, cuando se trata de un proceso breve y sumario tendiente a restablecer los derechos fundamentales que han sido vulnerados o, como aquí sucede, grave y ostensiblemente amenazados, máxime si se tiene en cuenta,

como lo señala la impugnante, que las sentencias de tutela vinculan únicamente a las partes intervinientes. Como Anselmo Rafael Padrón Tirado cuestiona por medio de la tutela la decisión negativa de Salud Colmena E.P.S. a que se le practique el examen de carga viral (RCP o B-DNA), ordenado por el médico Alejandro Haag Lederer (v. folios 15, 16 y 18), análisis indispensable para determinar el tratamiento que debe aplicársele al paciente, la Sala considera oportuno detenerse en el análisis de tal circunstancia. Al respecto vale la pena recordar que el derecho a la salud ha sido catalogado como un “Contenido del derecho a la vida”, axioma éste sobre el cual reposa la manifestación concerniente a que atentar contra la salud equivale a hacerlo contra la propia vida. Es por ello que no puede pasarse por alto el carácter asistencial que en últimas ha recibido esta garantía cuando se afirma que, en principio, el derecho a la salud es fundamental cuando toca en forma determinante con la protección a la vida misma. De ahí la naturaleza de derecho fundamental atribuida a la salud y los precisos perfiles que para dicho derecho ha trazado la jurisprudencia al calificarlo de “derecho fundamental por conexión”, lo que equivale a decir en términos de la Corte Constitucional que “... no siéndolo en principio por sí mismo, se le comunica tal carácter ‘en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales’ de forma que éstos quedan sometidos a vulneración o amenaza si aquél no se protege de manera inmediata ...” (Sent. T-068 de 22 de febrero de

1994), o “... cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida…” (Sent. T-571 de 26 de octubre de 1992). Bajo la ameritada connotación de que el derecho a la salud puede tener el alcance de fundamental por conexión, sólo desde esa perspectiva podrá admitirse que su desatención genera el ejercicio válido de la acción de tutela para perseguir con ella la expectativa fundada en su realización. La entidad demandada explica que por no encontrarse incluido expresamente en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS), art. 18, el mencionado examen, se denegó su práctica. Analizando la razón expuesta por la entidad prestadora de salud se podría pensar que, efectivamente, le asiste razón al negarse a expedir la orden mencionada, pues al hacerlo estaría incumpliendo con los términos de la Ley 100 de

1993. Sin embargo, es de anotar, según así lo muestra el acervo probatorio arrimado al plenario, que la vida misma de Anselmo Rafael Padrón Tirado está en serio peligro porque, si bien la prueba carga viral (RCP o B.DNA) para VIH no es diagnóstica ni confirmatoria, “… es parte integral del tratamiento, ya que se convierte en el instrumento guía del médico tratante para decidir la terapéutica más conveniente y el seguimiento de la misma, a la luz de los avances científicos en materia de VIH/SIDA”, tal y como lo expone el jefe de la División de Gestión Institucional de la Subsecretaría de Desarrollo Institucional de la Gobernación del

Atlántico (v. folios 11 a 12). Así, si bien es cierto que Salud Colmena E.P.S. no ha desconocido el derecho que le asiste al actor en tutela en cuanto al diagnóstico y al tratamiento que se le adelanta, habida cuenta de que solamente se le denegó la solicitud del análisis de carga viral (RCP o B-DNA para VIH), no puede la Sala dejar pasar por alto que ese procedimiento médico requiere, para su buen logro, la práctica del examen mencionado, que sirve de guía al médico tratante para que no peligre la vida del actor. Visto lo anterior, es claro para la Sala que aquí se enfrentan normas de rango legal (Ley 100 de 1993 con su legislación complementaria) y otras de linaje constitucional que garantizan la vida y la salud, lo que lleva a concluir que la negativa de la pluricitada E.P.S., vistos los argumentos expuestos párrafos antes, amenaza o pone en peligro la vida del actor, aspecto relacional que torna en fundamental el derecho a la salud, siendo, por ello, procedente, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Atlántico, otorgar el amparo transitorio con miras a proteger la vida de Anselmo Rafael Padrón Tirado. Es corolario, entonces, de lo anterior que se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la providencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico

el 12 de agosto de 1998, dentro del trámite de tutela incoado por Anselmo Rafael Padrón Tirado contra Salud Colmena E. P. S. Notifíquese esta providencia al accionante y remítase al Tribunal de origen copia del esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 24 de septiembre de 1998.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA